利法人,由于其目标要么是出于公益,为了社会上不特定的大多数人的利益,要么是出于互益,为了一定范围内的所有人的公益,这两种理论的冲突减少到了最低点。但即便如此,我们也不能对非营利法人大唱赞歌,它们中的一部分也许只是狭隘的集团利益的代表,从这一角度讲,非营利法人的治理似乎也应该同时强调委托人的利益和各种利益相关者的利益实现,在下文中,我们所讲的治理都是取这一意思。

　　二

　　究竟应该以什么样的形式来确保非营利法人的利益呢?我们先来借鉴一下公司治理的形式。根据公司治理权力是否来自公司出资者所有权与《公司法》的直接赋予,可分为内部治理与外部治理,其中内部治理指的是按《公司法》规定的法人治理结构对公司进行的治理。一般来说,公司内部治理结构由股东大会、董事会、监事会和经理共同组成,股东会拥有最终控制权,董事会拥有实际控制权,经理拥有经营权,监事会拥有监督权,这四种权力之间的制衡共同构成了公司的内部治理体系。外部治理则是当公司被不恰当地决策和经营,而内部治理人又无力甚至勾结起来损害外部相关利益时,外部治理将采取相关措施,与内部治理通过正式制度达到治理目标不同,外部治理主要是通过市场竞争来实现的,即通过市场竞争带来的压力约束经营者。

　　显然,公司治理体系由两部分组成,一是基于正式的制度安排通过公司内部的结构设置进行的内部治理;二是基于外部的市场竞争对公司经营者的约束。那么,这种治理体系能否被非营利法人治理所借鉴呢?首先,能否在非营利法人内部建立起类似于公司的内部治理体系?一是结构问题,二是机制问题。关于结构,对非营利社团法人来说,由于它拥有社员,每一社员都有权利诉求,因此他们类似于公司法人中的股东,所以这类法人完全可以借鉴公司法人的内部治理结构,以实现内部的监督与制衡。例如美国的非营利法人治理就在很大程度上借鉴了其公司治理的结构模式,由成员大会、董事会和首席执行官组成的执行管理机构、独立会计师组成,其中成员大会是最高权力机关类似于股东会,董事会负责决策和执行,会计师是监督机构。[3](p60)由此可见,非营利社团法人完全可以借鉴公司法人内部治理结构。
但是对于非营利财团法人,由于没有社员,就不能建立与股东大会或社员大会相对应的最高权力机关,实质上是权力机关缺位,这样一来,在非营利财团法人的内部,董事会和执行机构就没有来自更上层的权力制约。比如一私立学校,校董事会可以决策,然后交付各执行部门进行学校的各项运作,但是却没有一个明确的机构可以来约束校董事会,这也是很多学者提到的非营利组织中存在的“所有者缺位”问题,在这里我们暂不辨析“所有者”这一概念,很明显,在非营利财团法人内部,经营管理层没有明确的机构进行约束,它似乎不需要对组织内的任何机构负责。所以,对这类财团法人,在借鉴公司法人内部治理的同时,应该考虑如何弥补最高权力机构缺位的先天不足,如何进行治理体系的制度创新。

　　内部治理除结构以外,还包括机制问题。在公司治理中,主要是激励机制、监督机制和决策机制三种。其中激励机制指的是将经理人员对个人效用最大化的追求转化为对公司利润最大化的追求,典型的比如报酬激励机制、荣誉激励机制、聘用与解雇激励机制。监督机制指的是内部法人治理结构所形成的一种权力相互监督,股东对董事会,董事会对经理人员,监事会对董事会和经理人员。决策机制指的是决策权在公司内部的分配格局,在公司内部,第一层决策由股东大会进行,第二层由董事会决策。只要具备了相应的治理结构,并用规章制度明确规定各自的权力责任关系,广泛运用于公司法人的各种治理机制也可以引入到非营利法人治理中,比如制定具有挑战性的薪酬水平对经理人员进行激励,设立监事会对董事会和经理人员进行监督等等。但这里涉及到一个问题,即在对经理人员进行激励时,公司治理的好办法是进行利益捆绑,公司利润最大化则经理人员的个人效用也最大化。在公司中,我们可以简单地理解为当经理人员为公司创造较高利润时,他们可以得到期望的奖励,如加薪、升职、荣誉表彰等。但是,在非营利法人内部,如何判断经理人员的业绩,以何为依据对他们进行奖励,显然不是看得见的由数字表示的利润。这就涉及到对经理人员的业绩评估,比公司业绩评估显然要复杂一些,这也是非营利法人治理中必须要重视的一个问题。

　　因此,对于内部治理,结构上可以借鉴,制度设置上也可以借鉴,但是对非营利财团法人,内部治理结构存在先天不足,应该在制度上尽量加以弥补,这也导致它对外部治理的加倍倚重。

　　其次,非营利法人能否通过市场竞争来约束经营者,即运用外部治理形式。在健全的市场经济体系中,公司运营的很多要素都面临着市场竞争,这些外在的竞争压力进而会对内部经营者的行为产生影响。外部治理机制主要有以下三种,一是经理职业市场,如果一个经理的业绩很差,他个人的价值就会贬值,为了个人的前途声誉,经理人员必须努力经营;二是产品市场,在充分竞争的市场上,公司的产品和服务将受到消费者的裁决,产品价格、市场占有率会传达公司经营的信息,股东可以据此对经营者进行奖惩;三是资本证券市场,对上市公司而言,股票价格的变动在一定程度上反映了投资者对公司经营状况和前景的评价,经营不好,股价下跌,公司就无法从资本市场募集资金,这就是市场竞争对经理人员的约束。其实,非营利法人虽然不追逐利润,但仍然面临着市场竞争。第一,在充分流动的人才市场,非营利组织的经理人员同样面临着竞争,面临着业绩不佳被解聘的风险;第二,在充分竞争的产品市场,消费者同时面对多方提供的产品和服务可供选择,来自政府公共部门,来自企业,来自非营利组织,而且提供同一种产品和服务也有可能有多家非营利组织,如果提供的产品和服务的质量太差,则消费者将不会选择,这样非营利组织将丧失一部分服务收入,或者由此丧失声誉,进而失去拨款与捐赠。第三,很多非营利法人需要吸纳捐款,也有很多人和组织打算捐赠,但面对多家募捐单位,到底捐给哪家呢?这就形成了一个有效的捐赠市场,各家非营利组织面临着激烈的竞争,只有表现好才可能吸收更多的捐赠。所以,公司面临的市场竞争压力事实上对非营利法人也是存在的,只要有恰当的环境,外部治理机制同样能对非营利法人发挥作用。

　　通过上述分析,我们可以判定,非营利法人在很大程度上可以借鉴公司治理体系,包括建立完善的内部治理结构,制定合适的内部规章制度,充分利用外部竞争压力对经营者进行约束。但是,非营利法人毕竟不是公司,它有自己的特点,所以在借鉴公司治理体系的过程中,有必要对某些方面予以重视,并想办法根据自身特点进行创新。

　　三

　　我国非营利部门虽然自20世纪90年代末以来进入了一个令人振奋的发展时期,但总体上实力还是比较弱的,与有些国家第三部门繁荣发展的局面远不能比,究其原因,除了被很多学者所提到的外在法律制度环境的制约以外,内部管理机制和运行模式的混乱也是一个不容忽视的因素,比如机构设置简单,监督失灵,外部约束几乎没有等等。这一切都提醒人们,为了非营利部门的健康发展,仅仅靠一些道义、原则上的支撑是远远不够的,必须建立起完善的治理体系,从内、外两方面约束经理人,使其决策、执行、监督各个环节都达到善治的标准,这样才能确保组织目标不被扭曲,才能使组织在美好目标的指引下健康运行并发展壮大。

　　由于存在委托——代理关系,非营利法人可以大胆借鉴公司治理的经验,建立一整套的治理体系,这在如美国等多个国家的非营利法人治理中已得到了反映。但,非营利法人治理有自己的特殊之处,下面我们将结合我国的情况分析非营利法人治理应该注意的一些情况,探讨是否能进行适当

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