事人的广大的意思自主。但据笔者查阅,《德国民法典》第621条是关于雇佣合同的一般终止期间的规定,第675条是关于委任的有偿处理事务的规定,关于承揽合同的条文是规定在第631条至第651条,并没有涉及到独立担保。再则,独立担保的产生及其发展,有人称之为独立担保运动,该运动始于何时并无准确记载,通说认为是始于二十世纪六、七十年代,而不是早在19世纪。
在学理上,大陆法系曾经讨论过是否能承认一种不同的、独立的担保?一般意见认为,鉴于这些国家的法律制度承认当事人意思自主,应该允许采用以不同的法律制度为依据的国际实践所创造的义务承担。私法上当事人意思自治的要求,经济上也需要一种比传统保证更有效益的担保,使得大陆法系的一些国家在判例或是立法上认可并发展了独立担保,如瑞士、荷兰、德国、法国等国家。捷克斯洛伐克1968年的《对外贸易法典》对独立担保也作出了明文规定,其第672条规定,凡在银行担保中规定,担保银行应接受受益人提出的索款要求立即付款者,银行不得以委托人能主张的抗辩对抗受益人。这实际上就是承认凭要求即付担保的有效性。澳门地区《商法典》所规定的独立性则更为简明:“如果担保人对受益人之义务符合下列情况,则担保具独立性:(1)不取决于基础法律行为之存在或有效性,亦不取决于其他合同;(2)不取决于担保合同无记载之条款,亦不取决于将来不确定之行为或事实,但出示文件或在担保人之正常业务中所包括之其他类似行为或事实除外。”

(二)英美法系
英美法系法律采用独立担保没有多大困难。第一,他们早已使用所谓“赔偿合同”;第二,更广泛地承认在以合同设定的关系上当事人意思的作用。1978年的英国判例把独立担保与跟单信用证作比较,当时美国还没有开展备用信用证的使用。Denning法官在判决中说这种履约担保几乎是见票即付本票。在美国,由于1879年联邦法律禁止美国银行签发担保,权威性的观点是银行签发担保是越权行为。为了克服这一困难,二战后美国银行在国内和国际交易中都广泛使用备用信用证作为人的担保。在备用信用证下,银行对受益人承担第一位的、独立的责任。当受益人提示规定的单证时,银行就要进行支付或承兑汇票。因此在美国,备用信用证实际上就是独立保证的替代品,由《跟单信用证统一惯例》和《美国统一商法典》来调整。

(三)国际惯例与国际公约
1.关于备用信用证的国际惯例。国际商会《跟单信用证统一惯例》(简称UCP)的制定是立足于跟单信用证,但在1983年修订时列入了备用信用证,增强了备用信用证的独立性和单据性特征,它还为审查单据和通知拒付提供了标准。但很久以来实践中的许多情况表明,UCP对备用信用证不适用也不能完全适用,这一点也为UCP500第1条所承认,它规定“只在适用范围内”予以适用。基于此,国际商会在1998年又制定了专为调整备用信用证的规则,即《国际备用信用证惯例》(简称ISP98)。ISP98对备用信用证的操作做了较为详尽的规定,补充了UCP500的不足。
2.关于独立保函的国际惯例。在银行界的推动下,国际商会于1992年制定通过了《见索即付保函统一规则》简称URDG,第458号出版物),随后还出版了与之相配套的《见索即付保函统一规则指南》(第510号出版物)。该规则确立了独立保证制度,对于提高担保的效率和保护受益人的权利具有促进作用,当然见索即付保函难以避免和解决受益人滥用请求权问题,使担保人风险较大。在理论和实务上,担保独立于基础交易也并不是绝对的。大多数法律制度下都承认被证实的受益人的欺诈将使受益人丧失要求付款的权利。URDG导言倒数第二段明确规定:“规则不影响国内法中关于欺诈和明显的权利滥用的原则和规则。”也就是说,如果存在被证实的受益人欺诈的情形,独立担保的独立性就被否定了。
3.关于独立担保的国际公约。目前有由联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)起草,1995年12月联合国大会50/48号决议通过的、于2000年1月1日起生效的《联合国独立保证与备用信用证公约》,该《公约》适用于国际性的独立保证和备用信用证,其最终的形成揉合了各不同法系国家、各利益团体的不同观点,对在全世界范围内建立和推广一个普遍接受的独立担保统一规则具有极大的意义。

四、独立担保在我国的法律效力

在我国既有国际贸易中的独立担保业务,如备用信用证和见索即付保函;也存在国内经济贸易中的独立担保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么独立担保在我国的法律效力又是怎样呢?
最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为,海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效,对此应当按照《担保法》第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效。由此可以看出,最高人民法院的态度是区分国际和国内,认为国际间是当事人自治领域,所以承认国际贸易中独立担保的法律效力;而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度,不承认当事人约定的法律效力,目的是防止欺诈和滥用权利。
但是,笔者认为对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。主要理由有:
1.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都属于当事人意思自治。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,使得大多数国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力,并制定了一些相关的国内法律、国际公约和国际惯例。Roy Goode教授就曾经指出,“尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的,但URDG的适用范围并不限于国际交易中的担保,它有时也可适用于为国内交易出具的担保,只要担保中表明遵循URDG即可。”这表明,独立担保在国际和国内贸易的实践中都是存在的。如果当事人无法接受独立担保,其可以选择传统的从属性担保方式。
2.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都存在一定的欺诈或滥用权利等风险。但独立担保是借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,独立担保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。
3.在我国目前没有关于独立担保的专门立法,但一般认为并不限制独立担保,学理和实务上普遍认为的法律依据是《担保法》第五条的规定,“担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”该条文后半部分的规定实际上是承认合同当事人可以通过合同约定改变保证合同的从属性而使之成为独立保证。而且我国也承认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力。另根据《境内机构对外担保管理办法》第二条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条之规定,我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等。
最后要指出的是,我国对独立担保在国内经济活动中的效力还存在司法不统一的问题。我国不是判例法系国家,最高法院也没有对国内独立担保效力问题作出司法解释,其判例对下级法院并无当然的约束力,各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致,有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性．

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