管理条例》(2005年修订)第27条规定公司变更登记应提交法定代表人签署的变更登记申请书、依法的决议和国家工商总局要求提供的文件。工商行政管理部门以法律要求的材料为依据，进行形式要件审查。笔者认为工商行政管理机关的审查的内容有：

第一、股东会或股东大会决议的参与人是否与工商档案登记股东相一致。用此决定股东会或股东大会通过的章程修正案通过程序是否实质内容合法；

第二、董事会会议参与人是否与工商档案登记的董事人员一致，用此确定除强制性议事规则之外其他实质内容是否合法；

第三、按照《公司登记管理条例》规定的要求提供的所需材料是否完备；

第四、对于法律、行政法规明确规定：决议事项通过程序有强制性规定的5，通过的决议参与人或通过标准、比例要符合法律要求。对于公司章程有特殊约定的，还应该符合章程特殊规则要求。

除以上的形式审查外，对于实质意义的审查，包括是否真实意思表示、来源是否合法等均不应在审查范围之内。



2、股东会与董事会决议在决议作出时生效，非以工商登记为决议生效要件

（1）股东会、董事会为公司组织机构，是公司内部治理的体现

公司内部经营决策、投资计划、更换选举董事或监事、增加或减少注册资本、公司合并分立或解散清算、修改公司章程等一系列行为是内部组织机构的职权，相反这些职权的运用同样是公司经营发展和确定公司管理人或代表人的基础。公司组织机构的这种内部治理内容的好与坏，成与败关系到每个股东的利益。其中，经营决策决定股东“收成”，董事人选甚或董事长的确定决定是否能够代表股东利益，是否能够侵害股东权益，至关重要。这种重要在于对于公司内部股东权益的直接影响，这是商事主体在设立时，所有的股东所追求的最终目标，即利益最大化的目标。因此，股东会、董事会的决议在绝大多数的情况下均为了股东利益最大化目标努力着，这当然不涉及外部问题。所以通过股东会或董事会性质和特点分析，笔者认为，股东会或董事会所作出的决议不需要登记即生效。



（2）变更登记对第三人的效力

笔者同样注意到，股东利益最大化是否侵害第三人或债权人利益，是否因为公司代表人更换而造成不当代理关系，这无论对公司股东、第三人或债权人均是最担心的后果。按照《合同法》第49条表见代理订立合同的效力确定，如果公司相对人有理由相信已经被罢免的法定代表人仍为公司代表人与其订立合同，这种代理行为是有效的。另外，公司法对于法定代表人的变更是办理工商登记变更的事项，需要在变更决议作出后30日内办理变更登记。但是此事项的变更登记仍然是属于“宣示性”行为，所产生的是公示效力，而非设权效力。该法定代表人不能因为未登记而否认股东会或董事会决议的效力。那么对于善意第三人，应基于合同法原理确定合同效力，但该越权行为人对其造成的损失承担对公司或股东的赔偿责任。这也正是将来在制订公司章程时应该考虑的现实问题，将赔偿责任作以细化规定，得以防微杜渐。



（3）对新《公司法》的理解

这一点已经通过新《公司法》第22条的精神和原理体现。第22条规定公司的组织机构作出的决议内容违反法律、行政法规的无效；会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销；已经办理变更登记的，自人民法院宣告该决议无效或撤销后，公司应当向工商局办理撤销变更登记。这样的规定令笔者欣然，笔者拙识理解此条款应视为对于决议效力自作出时生效的肯定。

3、公司变更登记的责任主体

（1）公司设立登记的申请主体

公司设立登记和公司变更登记是完全不同的两个概念，公司设立登记是公司的初始登记，是在法律上确立公司成立或公司具有法人格地位的基础。只有公司法人格在法律上被确立，法人内部的组织机构和机构的构架才能真正建立，之前均是雏形。同样，也只有公司法人格在法律上被确立，公司的章程才能从设立协议真正成为约束公司发展和内部组织机构规则的行为规范。这也正是公司设立章程或设立协议中要约定的，公司因客观原因不能成立时对股东产生的法律责任。同样，公司未成立也导致股东或发起人组成的股东会或董事会丧失独立地位，“皮之不存，毛将焉附”。正因如此，笔者认为股东会或董事会的独立地位应自公司成立后确立。然而，在《公司登记管理条例》中对于有限责任公司和股份公司存在两种截然不同的规定。该条例第21条规定，股份公司设立申请要求中，采取由“董事会向公司登记机关申请设立登记”的规定，该条例第20条却要求设立公司的申请人，为“全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记”，国有独资企业由国有资产监督部门，即产权单位申请设立登记。笔者认为，股份公司之所以要求由董事会向公司登记机关申请设立登记，是由股份公司规范和股东人数所决定的，董事会的职权仍然来自股东，由董事会而非股东为设立行为应属于法规“特别授权”6。所以，这种申请主体的差异，只能是为了形式便捷的方式方法，不能改变应由股东作为申请主体的实质，公司设立是股东或发起人的个人行为公司，不是公司行为。

（2）公司变更登记的申请

公司变更登记与设立登记不同，变更登记是在已有的公司登记事项基础上所作的变动，此时公司的经营行为已经展开，公司主体已经确立，公司的变更登记是公司行为，而不是股东行为。只不过，公司登记事项对股东产生重要意义，公司登记事项变更决定权来源自股东，由公司内部意思自治机构确定（具体体现在股东会或董事会），这是公司拟制人格思维的产物。因此，股东会、董事会会议纪要或决议以及章程修改均由股东意思形成，反映的具体内容则应按照公司变更登记事项的要求，以公司名义由法定代表人代表进行变更。





四、用现行法律视角确定本案例操作规程

1、法定代表人的公司变更登记

（1）法定代表人制度

法人在法律主体上具有拟制人格的性质，法人其本身无法表达意志力，其行为是通过自然人来实现的。因此各国公司立法确立了不同的代表制度，即法定代表人制度。由于法定代表人制度的建立，使得一个公司必须有唯一的法定代表人，只有法定代表人有权代表公司行使职权、法定代表人掌握代表企业签订合同的最终决定权、法定代表人的权限渗透到企业的全部管理活动以及法定代表人代表公司行使诉权。这一系列的职权赋予法定代表人至高重要的地位和作用。在我国原有公司法规定董事长即为公司法定代表人，确定了法定代表人的法定化、惟一性。除董事长外的人选不得担任法定代表人。现今公司法取消了法定代表人的法定性，《公司法》第13条规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。显然，法定代表人的职权被削弱，法定代表人的变更登记也只能是一种“宣示性”备案制度，法定代表人的职权来自章程，也就是来自公司股东的自治。

（2）法定代表人变更登记

如前文所述，公司变更登记需要法定代表人签署的变更登记申请书。那么，在法定代表人变更的情况下，法定代表人如果怠于履行公司股东会决议，不配合变更的情况下该如何处理？本案就涉及这种情况。笔者认为其中法定代表人签署的申请书，应视为新、旧两任法定代表人均可，由于股东会或董事会的效力自决议作出时产生，是“宣示性”（或称“公示性”）的性质，所以董事长在董事会决议变更后，公司应该履行，公司的履行体现在公司工商登记变更；董事也应该履行，董事履行体现在董事要服从决议内容。在此情况下，作为工商登记机关即应该允许新法定代表人签署变更登

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