现公平正义的问题。不完全履行中出现的一些诸如产品责任，专业性质的违反、公害责任等诉讼双方地位不平等，不利于债权人一方，而且依照我国现行的侵权法，产品责任制度不足以保护弱势一方的利益时，采取举证责任转换的确符合公平正义的要求。但并不能以偏盖全，而将所有的不完全履行行为的举证责任都由债务人承担。“在这一活动中，总体上原告处于攻势，被告处于守势，但基于事实和实体法律关系的复杂性，诉讼中的对抗形势常有变幻，攻守主体亦不固定，主张者绝不限于原告，这些对诉讼结构均产生重大影响。但一般而言，基于特定主张，主张者天然较强，对方则天然较弱，这种格局下唯有让处于攻势的主张者承担相应举证责任，才能够保障当事人双方诉讼权利的基本平衡 。”民事程序上，由债权人负举证责任，同时承认由于产品责任、专业义务的违反、公害责任等出现的诉讼双方当事人在诉讼中诉讼地位不平等而给予受害者保护的可能，即举证责任转换。这样满足了各方的价值追求，可能唯一点遗憾的就是债务不履行本身的体系不复于完整，不完全履行同债务不履行的其它两种形态在举证责任上有了分歧。但是毕竟这样可以更全面的使不完全履行的归责事由举证责任分配趋于合理。综合而衡量之，笔者认为，在法律价值认识上，由债权人承担举证责任虽然违背了法的安定性价值，使法律处于不稳定的状态，但却使其具有了妥当性价值，从而使其能够实现更大的价值需要。

在具体处理这类问题时，笔者认为应当给予法官以更大的自由裁量之权利，诚然如张卫平先生指出：“在我国当前的司法环境下，人们对司法人员存在一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力 。”的确有一定道理。然而，不能因为这样的理由而使阻却我们法官前进的步伐。随着我国司法队伍素质逐步的提高，如果不给予法官以衡量之自由，对于不完全履行的举证责任显然是不利的。所以，对于那些可能产生不完全履行举证责任转换情形的，应当给予法官以更大的自由裁量之权力。通过其判断来决定该案件是否属于由于产品责任、专业义务的违反、公害责任等出现的诉讼双方当事人在诉讼中诉讼地位不平等，需要对于债权人以更大保护的情况。然后采举证责任转换，由债务人承担举证责任，如其不能提出不可归责之事由，则应当负损害赔偿责任。

至于郑玉波先生曾提及采无过错责任，这是不妥当的，因为无过错责任对于债务人而言实在太重，因为这应当只存在于当事人双方的地位极度不均衡的状态下，债权人往往同时是侵权责任的受害者，这实际上涉及到公害的问题，在这样的情况下，债务人也就是所谓的加害者承担无过错责任自然是可以的，但这毕竟是少数情况下发生的，就整个不完全履行理论而言，其并不具备一定的代表作用，所以采无过错责任是不可取的。对于我国而言，在侵权法中对于无过错责任也有明确的规定，这其中就包含了和不完全履行责任竞合的情况，在能够寻求到法律救济的途径下，没有必要再对另个理论进行新的整合。



四、总结

总之，从整体上而言，笔者同意史尚宽先生的观点，关于不完全履行的举证责任应当由债权人承担，其符合民事交易的一般规则，本着“谁主张，谁举证”的原则，承担诉讼过程中的举证责任。但是对于债权人在诉讼过程中债权人对债务人的归责事由举证非常困难，而债务人对于债务不履行的发生因有可归责事由以致认为尤其承担责任时，做出种合理的推断，以举证责任之转换之方式，如果真非债务人的责任，则其提出不可归责之证据，否则其就应当承担举证责任。至于说和债务不履行的其它两种形态所采取的举证责任不一致，如前述，由于两者之间存在着差异，不一致理固应然。体系构建之完整，其根本还应由理论本身的性质所决定，不能因此而失之偏颇。





以下，为了行文方便，也为了符合我国民法理论对其一贯的称法，将不使用“不完全给付”这一概念，而一律使用“不完全履行”一词。但文中台湾地区学者论述，仍然保留“给付”之称谓。诚然，履行与给付概念并不一致，具体参见林诚二 《民法理论与问题研究》中国政法大学出版社 2000年版 216~218页

史尚宽.《债法总论》. 中国政法大学出版社 2000年版. 413页

如邱聪智谓：“不完全给付系基于给付而致债务不履行，其形态与给付不能，给付迟延未为给付尚有不同。通说仅以给付不能、给付迟延及不完全给付，称债务不履行，仅为殆取用语之便而已。”参见邱聪智. 《新订民法债编通则(下)》. 中国人民大学出版社. 2004年版. 278页

王泽鉴 《民法学说与判例研究》第三册，《不完全给付之基本理论》中国政法大学出版社2005年修订版 59~60页

史尚宽 《债法总论》 中国政法大学出版社 2000年版 413页

王泽鉴 《民法学说与判例研究》第三册，《不完全给付之基本理论》中国政法大学出版社2005年修订版62页

台湾诸学者各有其不同的关于不完全给付的分类，具体参见：史尚宽 《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 415页；王泽鉴 《民法学说与判例研究》第三册，《不完全给付之基本理论》中国政法大学出版社2005年修订版 71页；邱聪智.《民法债编总论—体系化解说》. 中国人民大学出版社.2003年版 350页

学界关于债之关系义务群分类不一致，有将债之义务分为给付义务，可独立的附随义务和非独立的附随义务，如 邱聪智.《民法债编总论—体系化解说》. 中国人民大学出版社.2003年版 350页 有将债之义务分为主给付义务、从给付义务和附随义务。即把可独立的附随义务归为从给付义务。如 王泽鉴.《债法原理-第一册》.中国政法大学出版社.2001年版.36~37页。本文从此说。

王泽鉴.《民法学说与判例研究》第三册.《不完全给付之基本理论》.中国政法大学出版社2005年修订版.72页

王利明.《论加害给付》.中国民商法律网. 2005-04-04

史尚宽 《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 421页

转引自姚志明 《回顾不完全给付制度于民法七十年来之发展》 载于《民法七十年来之回顾与展望纪念文集（一） 中国政法大学出版社 2002年版 310页

关于民事诉讼举证责任的内涵，我国学者中还存在不同的观点，综合起来有(1)举证责任具有一层涵义，即当事人对自己提出的主张所负有的提供证据的责任。2)举证责任具有双重涵义，既包括提供证据证明案件事实的责任，也包括不能提供证据证明案件事实时，承担相应法律后果的责任 。(3)举证责任具有三层涵义，除上面所举两种之外，还指当事人所提出的证据应当能够证明其主张的真实性。笔者同意二层涵义说。关于此问题，具体参见廖中洪主编《民事诉讼改革热点问题研究（1991—2005）》中国检察出版社 2006年版 593页

此处有举证责任和证明责任，实是指一个意思。我国许多学者在论及举证责任时，用证明责任一词。“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》首次在我国民事诉讼中确立了现代意义上的证明责任（举证责任）制度，其标志就是规定了客观的证明责任。客观的证明责任，又称证明责任、结果意义上的举证责任，指的是当案件的要件事实最终呈现为真伪不明状态时，一方当事人承担不利的诉讼结果的责任。与客观的证明责任相对应的是主观的证明责任，又称提供证据责任、行为意义上的举证责任，指的是当事人为了避免承担不利诉讼结果的风险而负有的向法院提供证据的责任，其实质是一种提供证据的必要性。”具体参见翁晓斌《我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》载自《现代法学》2003年第4期

李浩《我国民事诉讼中举证责任含义新探》载《西北政法学院学报》1986年第2期 第43~45页 转引自肖建华、肖建国、金殿军、王德新《民事

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