意义务，应认为履行上之过失而负赔偿责任。即是指加害给付行为在性质上是侵权行为，但为了保护受害人的利益而按合同责任来处理。看法似有一定道理，但其对于加害给付归类契约责任的论断过于勉强，又难以令人信孚。笔者认为加害给付的角色并不是一种辅助角色，并不是说在用侵权行为无法给予调整的时候，借用契约责任对债权人给予保护。加害给付是因不履行契约的义务，而造成履行利益以外的利益，即债权人的人身，财产损害的后果。虽然加害给付中，同时也当然的产生侵权行为，但不能因此就否定其中所应当存在的契约关系的必然性。况且，产生加害给付的时候，也可能并没有侵权行为的发生。即所谓的“继续侵蚀性损害”问题，虽然我国《产品责任法》将“继续侵蚀性损害”排除在外。但我国台湾地区目前通说的看法，认为继续侵蚀性损害，属于“纯粹经济上的损失”，是契约法的固有范围，侵权行为原则上不应介入，以免破坏目前民事责任体系 。王泽鉴先生认为“继续侵蚀性损害”也属于加害给付。“债权人（买受人）因遭顾客（次买受人）索赔，受有第三人损害赔偿请求权之负担，似系履行利益以外其他损害，德国判例学说称之为瑕疵结果损害，属加害给付类型。 ”因此，只能说契约责任中的加害给付和侵权行为之间存在一定的竞合，但并非包含与被包含的关系。

关于加害给付的举证责任，按照王泽鉴先生的观点，不完全履行属于债务不履行的一种，自然应当与债务不履行这一体系中对于举证责任的规定相符合。关于契约责任和侵权责任的举证责任如下所示：



契约责任的举证责任：













     









侵权责任的举证责任：



证明行为人的故意或过失，损害以及因果关系                      





从中可以看出，在合同责任中，债务人如果不履行，则在债权人仅要证明其与债务人存在债之关系，同时受到损害是于债务人的不履行为有因果关系，那么债务人如果想不承担损害赔偿责任，就必须证明其债的不履行是基于不可归责的事由。因此债务人负有举证责任，否则其就要承担损害赔偿的责任。而在侵权责任中，其归责原则比较严格，被害人对于行为人的侵权行为负有举证责任。因而，当合同责任和侵权责任产生竞合时，对利益受到侵害者给予更加有力的保护，就举证责任而言，明显以契约责任提起诉讼，对债权人较为有利，能够获得更加有力的保护。我国《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第五条第二款也规定：“对合同是否履行发生争议的，有负有履行义务的当事人承担举证责任。”因而王泽鉴先生的说法为因侵权责任和不完全履行责任竞合时，如果以侵权责任起诉时，对被害人在举证责任要求过高的不利情况，寻求了新的解决途径，的确有其一定的道理。



2、产品责任制度 我国民法为了保护债权人的合法利益，于1993年颁布了《产品质量法》，其中包含了产品责任的内容。产品责任作为产品制造者、销售者对制造、销售或者提供有缺陷产品并致使他人遭受财产、人身损害所应承担的民事责任，其于侵权行为责任是密不可分的，现在许多国家的法律已将其视为一种特殊的侵权责任加以规定。从我国现行法律规定来看，实际上也都是把产品责任作为侵权责任来对待的，《产品质量法》第29条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”按照该法的规定，此处所说的赔偿实际上是指侵权损害赔偿。《民法通则》也将产品责任规定在侵权责任中，《民法通则》第122条规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失”。从我国司法实践来看，对产品责任都是按侵权来处理的。我国有学者论及产品责任制度时候，认为我国的产品责任制度建立起了完全的严格责任制度，克服侵权行为对受害者在举证责任上的过严的要求，通过产品责任制度，使得举证责任转移到加害者一方。一种流行的观点认为，由于加害给付导致产品致人损害的后果，因此应按产品责任来处理此类纠纷，换言之，应该以产品责任制度来代替加害给付制度。

的确，产品责任制度于不完全履行中的加害给付确实有着极为密切的联系，而且产品责任制度的举证责任也满足了对保护债权人不利地位的保护。但产品责任制度无法替代加害给付制度，两者之间存在着差别，是不能等同而论的。其一，虽然我国民法将产品责任归类于侵权责任中，但这并不表明产品责任中不产生契约责任的问题，从上面的论述中我们不难发现，实际上往往处于一种责任竞合的状态。《产品质量法》第28条规定：“生产者之间、销售者之间、生产者与销售者之间订立的产品购销、加工承揽合同有不同约定的，合同当事人按合同约定执行。”总之，产品责任是不能替代加害给付责任的。这当中就肯定了产品责任中具有契约责任。所以从体系上说，没有取代之必要。其二，我国的《产品责任法》实际上并没有完全的产品责任制度的概念，各国立法皆采取《产品责任法》，而我国采取的是一种大杂烩式的立法体例，其中还包含了产品质量的监督管理制度。如质量认证制度、工业产品生产许可证制度、产品质量的抽查、检查制度以及违反这些制度的罚则等内容。而对产品责任的责任的认定及免责，产品范围，缺陷含义、 生产者范围、责任范围及赔偿方式等规定不详 。更为不妥的是对于不同的责任主体承担不同类型的赔偿责任，在归责原则上采取的是二元归责原则，既适用无过错责任原则，也适用过错原则 。据《民法通则》第122条， 其主要精神是生产者和销售者在产品责任诉讼中对消费者承担的都是严格责任，即只要因产品缺陷造成他人人身伤害或财产损失，生产者和销售者不管主观上是否有过错，都应负赔偿责任。据《产品质量法》第29条，对生产者责任的规定和《民法通则》是一致的，即也认为生产者应承担严格责任。但该法第30条规定却是典型的过错责任原则的表达方式，即对产品销售者采用了过错责任原则。这和《民法通则》中对销售者责任的规定是不同的。很明显，《民法通则》加重了销售者的责任，而《产品质量法》却减轻了销售者的责任，加重了消费者的举证责任 。因此存在了弊端，正如台湾学者林诚二指出的：“在适用过错原则时，无论是销售者的过错还是运输仓储者及中间供货人的过错导致产品的缺陷，受害人除了证明上述要件事实外，还应就加害人的过错负举证责任 。”因此现行的《产品质量法》并不能说对于产品责任制度有了很好的规定。再次，产品责任的范围按照《产品质量法》34条的规定指产品的缺陷，“是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。而加害给付明显要比产品责任所涉及的范围要广。既包括了因为产品的缺陷所引起的损失，又包括了因为债务人交付的产品具有一般的瑕疵以及债务人违反其所应负的附随义务即保护义务而给债权人造成的损失。因此是不能将其等同起来的。



3、加害给付举证责任之我见 现代社会，经济高度发展，债权人在交易过程往往处于弱势的地位，采举证责任转换，由债务人承担举证责任，对于债权人是有利的，符合民法公平正义的要求，对此笔者也是赞同的。但是，不能因为不完全履行属于债务不履行的一种，将其举证责任和其它债务不履行的情况等同看待，而忽视不完全履行本身所具有的特性。不完全履行对于债务人而言毕竟已经有履行的行为，只不过履行不完全。而债务不履行的另外两种形态，履行不能和履行迟延，债务人并没有做出任何履行。因而，债权人既然没有受有给付，债务人有无归

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