存在法律选择问题。但遗嘱继承的实现是以有效遗嘱为前提,而法律从立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容三个方面确定遗嘱是否有效,故各法域间的遗嘱继承在这三个方面存在准据法确定问题,即冲突法所要确定的实际上是遗嘱效力准据法。30遗嘱继承的准据法确定应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容等方面进行分析。在准据法的确定上,各法域在遗嘱继承与法定继承方面总体上基本相同,但也存在不同点。在立遗嘱能力方面。我国大陆对于立遗嘱能力的准据法没有明确规定,实践中采用区别制,即动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法,不动产遗嘱适用不动产所在地法。31香港采用区别制,其渊源来自英国法,“遗嘱人住所地决定其是否有个人能力对动产订立遗嘱。”“一般认为原则上应适用立遗嘱时的住所地法。”“对不动产立遗嘱的能力依什么法,英国尚无权威依据,或许应适用物之所在地法。”32澳门采用同一制,《澳门民法典》规定,作出变更或废止死因处分之能力,以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别形式,受处分人作出意思表示时之属人法规范。33台湾采用同一制,但在涉及大陆时作了特别规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定,人之行为能力,依其本国法。34《两岸人民关系条例》规定,大陆地区人民之行为能力,依该地区之规定。但未成年人已结婚者,就其在台湾地区之法律行为,视为有行为能力。35在遗嘱方式方面。我国大陆采用区别制,区分动产遗嘱与不动产遗嘱而选择准据法,香港也是采用区别制,而澳门与台湾采用同一制,统一适用立遗嘱人属人法或立遗嘱行为地法的。在遗嘱内容方面。其最主要的问题是遗嘱的解释问题,我国各法域的继承法对涉外遗嘱之解释问题没有直接规定,只对遗嘱实质要件准据法作了规定,台湾和澳门采用立遗嘱时的属人法,大陆与香港采用区别制。
3、有所限制适用反致制度。
反致是国际私法的术语,是指某种涉外民事案件,依内国冲突规范之规定,应适用某外国的法律,而依该国冲突规范之规定,又应适用内国法或他国法时,则以内国法或者他国法为本案之准据法。36广义上的反致包括直接反致、转致、间接反致和双重反致。37虽然在区际冲突领域探讨反致问题如同在国际冲突法领域探讨反致一样,无论在理论上还是在实践上都存在截然相反的观点,但由于我国各法域间没有统一的区际私法,各法域用以解决区际法律冲突的具体规定存在不同,故反致制度有其存在的基础。至于是否采用,则要依据各自的法律规定。大陆现有法律对反致没有作出规定。香港法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例。38澳门民法对反致和转致作了明确规定。台湾《涉外民事法律适用法》规定,依本法适用当事人本国法时,如依其本国法就该法律关系须其他法律而定者,应适用该其他法律,依该其他法律更适用其他法律者亦同,但依该其他法律应适用台湾地区法律者,适用台湾地区法律。明确接受反致、转致及间接反致。39各法域在采用反致制度时,应受到维护当事人正当利益这一原则的限制,否则,法官会因为狭义反致和间接反致最后援引其所熟悉的法院地法而滥用之,使反致制度丧失其原有意义,损害当事人利益,以致成为区际冲突调整中的障碍。
4、谨慎适用公共秩序保留制度。
公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。是指如认为法院依内国冲突规范援引指定的外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时,便可拒绝适用所指定的外国法。40我国各法域之间的区际法律冲突是不同社会制度之间的法律冲突,特别在继承这个涉及到人身关系、物权关系、债权债务关系的领域上,冲突更为突出。故在解决区际继承的法律冲突方面,公共秩序保留原则的运用可能更为重要,其频率也会更高。我国大陆《继承法》虽没有公共秩序保留的规定,但在《民法通则》规定,依照本章规定适用外国法律或国际惯例,不得违背中华人民共和国公共利益。香港、澳门对公共保留制度也有相应规定。台湾《两岸人民关系条例》规定,依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者,适用台湾地区之法律。规定了公共秩序保留制度。但区际冲突与国际法律冲突毕竟不同,公共秩序保留原则在实际中不能滥用,否则,不仅会危害各法域的真诚合作,也不利于各法域之间的民事交往,导致危?quot;一国两制“的实现,所以法院在适用公共秩序保留原则时应从严掌握,谨慎适用。
5、积极参加有关国际公约和条约。
国际公约和条约是用于解决国际间法律冲突的重要规范性文件,“条约必须信守”是一项重要的国际法原则,其内容对缔约各方均有约束力。通过参加有关条约,也有利于调整我国各法域之间的区际冲突。目前有关继承问题的国际公约主要有海牙国际私法会议先后制定的《关于遗嘱方式的法律适用公约》(1961年)和《关于死者遗产继承的准据法公约》(1988年)。41我国的香港、澳门、台湾已通过各种渠道加入了上述两公约,我国虽已成为海牙国际私法会议的成员国,并积极参与联合国国际法委员会和国际贸易法委员会有关立法活动,但我国尚未加入上述两个公约。建议我国尽快申请加入该两个公约,以便于依公约的内容来调整区际继承的法律冲突。
(三)对区际继承统一冲突法的设想。
随着各法域交流的增加,区际继承越来越多,各法域在平等协商的基础上,制订区际继承的统一冲突法或法律协议的必要性和可能性会越来越大,这也是解决我国区际法律冲突最为 可取的方式。
在法定继承中,采取区别制与同一制各有利弊。同一制强调继承的身份法性质,其优点是简单、方便,依同一制,被继承人在各法域的动产和不动产可合并清算,被继承人的所有债务可合并抵偿,继承人在被继承人生前已取得的财产也可从中扣减,比较容易计算出可继承的财产和各继承人的应继份。其缺点是在实践中承认与执行可能出现困难,而且适用与遗产所在地不同法域的法律来确定遗产的归属,不尽合理,甚至有悖遗产所在地的利益。区别制强调继承的财产法性质,采取区别制可避免同一制中所存在的执行困难的缺点,而且因不动产遗产与所在地的关系最为密切,区别制有利于维护遗产所在地的公共利益。但区别制也有缺陷,如果遗产分布在两个或两个以上法域,遗产继承就要受两个或两个以上法域的法律支配,使继承关系复杂化,在法律适用上会碰到诸多困难。42综合我国四法域的具体情况,笔者认为将来我国统一的区际冲突法中,法定继承以采取区别制为宜。理由是:1、四法域中有两个采取了区别制,台湾兼采取两种制度,只有澳门采取同一制,故采取区别制,较易于统一和协调。2、各法域的属人法并不都是以住所地法为标准,故在采取同一制时,实际上难以确定属人法。3、尽管同一制与区别制各有利弊,但总体而言,区别制的优点更为重要。不动产的价值大,与所在地利益密切相关,适用不动产所在地法律更符合该地的公共利益。而且适用不动产所在地法律有利于判决的执行。
在遗嘱继承中,应从立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱内容三个方面分析。1、立遗嘱能力。立遗嘱能力属人的行为能力问题,根据国际私法一般理论,人的能力依其属人法。故笔者认为,将来的统一区际冲突法中,对于立遗嘱能力的准据法确定上,应统一采用同一制。对于属人法有的国家规定为本国法,有的国家规定为住所地法。43我国各法域的本国法相同,所以在解决区际继承的立遗嘱能力方面,应以住所地法为准。但由于住所容易变更,有时还会出现住所冲突的现象,并且经常遇到根据其住所地法无遗嘱能力,而根据立遗 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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