以及国际私法的一般原则 .

　　3、直接适用国内实体法

　　鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。

　　4、适用非国内法规则

　　与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：

　　（1）国际法

　　实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .

　　（2）一般法律原则

　　在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。

　　（3）并存法

　　鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。

　　（4）现代商人法

　　随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .

　　5、适用非法律标准

　　仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。

　　（1）合同条款

　　在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

　　（2）公平善意

　　在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

　　（三）、适用意思自治原则的差异

　　如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：

　　1、意思自治原则的适用范围不同

　　在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。

　　2、按照意思自治原则选择的法律不同

　　在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。

　　3、对适用意思自治原则的限制不同

　　在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .

　　三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨

　　在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上

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