此类条约对国际社会所造成的损害。

　　（二）《条约法公约》第53条是否具有追溯力。

　　关于这个问题，《条约法公约》本身并未给出明确的答案。公约第4条（“本公约不溯既往”）规定：“本公约只适用于各国在对其生效以后所缔结的条约，但本公约中规定的任何规则如在本公约之外，依国际法原应适用于条约，其适用并不受到损害。”［10］从这项规定来看，问题的关键就在于：国际强行法规则是否“在本公约之外”、“原应适用于条约”？

　　此外，《条约法公约》第28条（“条约不溯既往”）规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”［⑨］由此又引起了另一个问题，即该公约第53条是否包括在这个“不同意思、或另经确定”的范畴之内？

　　联合国国际法委员会认为：“条约法的编纂必须从这一基点出发，即当今存在着国家绝对不得以条约安排来加以损抑之规则。”［14］换言之，在国际法委员会看来，现代国际法上已经有某些强行法规则存在，而《条约法公约》关于强行法的规定只不过是承认了这个事实，是这一事实的逻辑结果。［③D］显而易见，《条约法公约》第53条的规定是对早已存在的国际强行法规则的编纂，而不属于“国际法之逐渐发展”，更不是首次将强行法引入到国际法领域。因此，我们可以得出结论，依照上述《条约法公约》第4条和第28条，该公约第53条中关于国际强行法的有关规定是“在本公约之外，依国际法原应适用于条约”，或属于“另经确定”的范畴，所以“其适用并不受到损害”。这就是说，《条约法公约》的某些规定可以适用于该公约生效以前所缔结的条约，再进一步明确地讲，可以认为公约第53条能够回溯适用，它具有追溯力。

　　在追溯力问题上，《条约法公约》第52条（“以威胁或使用武力对一国施行强迫”）的情况与第53条颇为相似。公约第52条规定：“条约系违反联合国宪章所含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结者无效。”［④D］如果将公约第52条与第53条的规定相比较，人们就会发现，这两个条款的第一句在措词结构上也是相同的，都是“条约……无效”（英文原文为：“A treaty is void……”）。在整个一部《条约法公约》草案里，仅有这两个条款是此种提法。不仅如此，国际法委员会在关于条款草案第49条和第50条（亦即生效后的《条约法公约》第52条和第53条——笔者）的评论中还认为，这两项条款具有追溯的效力是不成问题的。［⑤D］关于公约草案第49条，国际法委员会还进一步表述道：对条约有效性的追溯力终止于现代法律确立之前。［⑥D］从公约草案第49条的内容来看，这里所谓的“现代法律”显然包括有关禁止诉诸威胁或使用武力的规定。由此可见，条款草案第49条对其生效以前所缔结的条约是有追溯力的，它至少可以回溯适用到《联合国宪章》生效之时。正如国际法委员会所指出的那样，“如果制定某项规则只能从一部条约法公约缔结之日起适用，那将是不合逻辑和不可接受的。”［⑦D］在国际法委员会看来，条款草案第49条的确立，“含蓄地承认了规定在该条款中的规则对于《联合国宪章》生效以来缔结的所有条约，无论如何都是适用的。”［⑧D］

　　鉴于条款草案第49条和第50条在追溯力问题上的情况是类似的，所以我们也可以据此得出结论，即草案第50条，也就是现在的《条约法公约》第53条的追溯力，可以溯及适用到该公约生效以前任何与国际强行法规则相抵触之条约。

　　二、对违反国际强行法的制裁

　　大家知道，《条约法公约》第53条和第64条都包括在公约第5编“条约之失效、终止及停止施行”这个大的范畴之内，但两者又各有不同的职能。第53条列在第5编第2节，涉及到的是“条约之失效”问题，而第64条则列在第5编第3节，与“条约之终止及停止实行”有关。公约对于强行法条款的这种排列方法表明，将根据违反国际强行法规则的不同情况，对有关条约采取不同的制裁措施。

　　除此之外，公约中强行法条款在措词上的差异，也反映出制裁方法的不同。第53条规定的制裁措施是使抵触性条约“无效”，而第64条的规定却是使抵触性条约“成为无效而终止”。这是因为，某些与国际强行法规则相冲突的条约有各自不同的具体情况，因而在制裁方法上也就不能要求整齐划一。

　　前已提及，由于《条约法公约》既是世界上第一个对国际强行法作出某种规定的普通性国际文件，又是目前我们研究国际强行法的唯一国际法律依据，所以，探讨“对违反国际强行法的制裁”问题，也必须从该公约的有关规定入手。

　　（一）依据公约第53条的制裁

　　1.抵触性条约无效。《条约法公约》第53条在句首开宗明义地宣布：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”在对公约有关条文加以仔细研究后，笔者认为，公约所列举的8项致使条约无效的原因中，只有第53条的规定是既清楚而又明确地基于维护“公共利益”的目的，也就是说，公约第46条至第52条的规定主要是为了保护缔约方自身的权益，而公约第53条内容的目的则侧重于维护国际社会的普遍利益。所以，第53条所确立的无效是自动的、不可挽回的，凡在订立时就与国际强行法原则或规范相冲突的条约，均不具有任何法律效力。

　　依照《条约法公约》第44条第5款的规定，“在第51条、第52条及第53条所称之情形下，条约之规定一概不许分离。”［13］换言之，如果一项条约中的某项或某几项条款与国际强行法规范相冲突，将导致整个条约因此而无效。这种严格的规定带有惩罚性质，其目的在于防止以后继续出现类似的非法条约以及订立抵触性条约的非法行为。

　　2.抵触性条约无效的后果。既然条约因与一般国际法强制规范相抵触而无效，那么就应该产生相应的后果。《条约法公约》第71条在这方面作出了规定，该条第1款的内容是：“条约依第53条无效者，当事国应：（甲）尽量消除依据与任何一般国际法强制规律相抵触之规定所实施行为之后果；及（乙）使彼此关系符合一般国际法强制规律。”［②］

　　从上述第一款的起始句和（甲）项的规定来看，其中包含着这样一层意思，即与国际强行法规范相抵触之任何条约以及实施该约的任何行为后果应予废除，并且这种非法条约的无效具有追溯性，它应该溯及到该约订立之时，并毫无例外地消除其所有后果，以充分恢复该约产生以前的正常情势。

　　但（甲）项的规定也有两点不明确之处：其一是，“尽量消除”的标准是什么？这种措词伸缩性很大，争端各方可以任意解释，将来具体适用的时候难免产生争议；其二是，根据（甲）项的规定，所要消除的是依据某项条约中与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果，这是否意味着，在同一项条约中，依据未与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果就不必去消除？对此，（甲）项的规定不甚明确，易生误解。这实际上又涉及到条约条款是否可以分离的问题。

　　如前所述，依照《条约法公约》第44条第5款的规定，在第53条所称之情形下，条约的规定是不允许分离的。那么，同样在第53条所称之情形下，依据条约规定所实施行为之后果是否可以分离？关于这一点，公约没能予以确切说明。从理论上来讲，如果认为这种后果可以分离恐怕难以解释得通。既然某项条约因个别条款与国际强行法规范相抵触而致使整个条约全部无效，那么实施这项条约（不论是实施与国际强行法规范相抵触的、还是不相抵触的条款）所产生的后果也将是全部无效的。如果说其中某些后果是有效的，那么其效力的法律依据是什么？是一项无效的条约？这显然是荒谬的。所以，对公约

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