第74—75页。

　　55 早在1898年的《日本法例》第2条规定：“不违反公共秩序和善良风俗的习惯，只要法令之规定承认或法令所未规定者，与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定，但它是作为内国法的习惯法而言，而不是我们所指的国际惯例。

　　56 参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，载《民商法论丛》（第27卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第459页以下。

　　57 参见徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第32页。关于法律直接适用理论，可参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》（1994年）；《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》，载《法学杂志》1995年第4期。

　　58 1995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定：“意大利的法律规定，如果从其对象和目的而言，即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用，则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定：“尽管本法已有规定，但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。”

　　59 代表性人物及著作有：Walter W. Cook， The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws （1942）； David. F. Cavers， A Critique of the Choice of Law Problem， 47 Harv. L. Rev. 173-208 （1933）； B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws （1963）， etc.

　　60 代表性人物及著作有：Vitta， The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”， 30 Am. J. Comp. L. （1982）； Audit， A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles， 27 Am. J. Comp. L. （1979）； Kegel， The Crisis of Conflict of Laws （1964）， etc.

　　61 参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29页。

　　62 例如，1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。

　　63 1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上，1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上，1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问题上，1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上，1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。

　　64 See Palmer， The Austrian Codification of Conflicts Law， 28 Am. J. Com. L. 197 （1980）。

　　65 识别问题如何解决，是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，折衷说，功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第254页以下。

　　66 See Paul Griffith Garland， Bilateral Studies in Private International Law， American-Brazilian Private International Law 112 （1959）。

　　67 See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.7 （1971）。

　　68 《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类：属人法或国内公共秩序法，属地法、当地法或国际公共秩序法，任意法或私的秩序法。

　　69 See Georges A. L. Droz， Pratique de La Convention de Bruxelles 56 （1973）。

　　70 参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第163-164页。

　　71 See Fran？ois Knoepfler and Philippe Schweizer， La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé（Partie Générale）， 77 R. C. D. I. P. 225 （1988）。

　　72 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 （1993）。

　　73 法国最高法院的“福尔果案”（Forge‘s Case），See M. Wolff， Private International Law 190-191 （1945）。 英国法院的“科利尔诉利伐兹案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 （1841）。

　　74 See Jacques Foyer， Requiem Pour le Renvoi， 70 R. C. D. I. P. 210 （1981）。

　　75 See Niboyet， Traitè de droit international privè franscais 62-63 （1938-I）。

　　76 参见韩德培：《国际私法上的反致问题》，载武汉大学国际法研究所编：《国际私法的理论与实践》，武汉大学出版社1984年版，第78-82页。

　　77 美国第二次冲突法重述则不同，美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入，当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时，任何此类诉讼将不予以受理。See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.90 （1971）。

　　78 See Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 （2001）。

　　79 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 81 （1993）。

　　80 最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔？布洛歇（Charles Brocher）。他认为，关于权利的个人占有的强行法为“国内公共秩序”（Lois d‘ ordre public interne），关于公共的政治、经济及道德的强行法为“国际公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第277页。

　　81 See E. Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 （1947）。

　　82 See Westlake， Private International Law 51 （1925）。

　　83 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第307-314页。

　　84 See O. Kahn-Freund， General Problems of Private International Law 295-300 （1976）。

　　85 参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第183页。

　　86 [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2001年版，第123页。

　　87 20世纪语言分析哲学（Linguistic Philosophy）的兴起和以此为基础的五六十年代后现代主义思潮的兴起，对整个社会科学形成强烈的冲击，在法律领域的一个显著影响就是提出了法律的不确定性和成文法的局限性的命题。参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第261页以下。

　　88 徐国栋先生认为基本原则是克服成文法局限性的工具。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年版，第172页以下。

　　89 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。

　　90 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第55页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第161页以下。

　　91 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年第2期，第34页以下。

　　92《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，载《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社1995年版，第149页以下。

　　93 中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4页。

　　94 担任民法典草案起草小组负责人的我国著名民法学家梁慧星先生认为：“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。”参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第56页。

　　黄进 杜焕芳

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