的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。

　　2. 公理性原则的缺失

　　《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。

　　3. 法律规避制度的缺失

　　如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。”

　　4. 强制性规范的缺失

　　晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。”

　　5. 公共秩序保留后的救济问题

　　外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。”

　　6. 外国法查明问题的完善

　　查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。

　　五、结论

　　国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则” 在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。

　　对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。

　　注释：

　　1 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。

　　2 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。

　　3 See Pierre. A. Karrer， High Tide of Private Internationl Law Codification， 1 The Journal of Business Law 78-87 （1990）。

　　4 封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第323页。

　　5 Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 （2001）。

　　6 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第23页。

　　7 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，导言部分，第1页。

　　8《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，与1804年《法国民法典》不同。在编排体例上，《法国民法典》采取了盖尤斯和查士丁尼的《法学阶梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的三分法，而与此相对，《德国民法典》则采用了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克顿体系（Pandeketen-system）。在这里，主导思想是体系论（Systematik），而不是决疑论（Kasuistik），在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”（Allgemeiner Teil）。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，法律出版社1999年版，第206页。

　　9 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第83页。

　　10 See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz， Introduction to Comparative Law 147 （3rd ed. 1998）。

　　11 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 11 （1993）。

　　12 Ibid. at 42-43.

　　13 See R. Weintraub， Commentary on the Conflict of Laws 46 （3rd ed. 1986）； E. Scoles  P. Hay， Conflict of Laws 52 （1982）。

　　14 See A. Dicey  J. Morris， The Conflict of Laws 1 （13th ed. 2000）； G. Cheshire  P. North， Private International Law 41 （13th ed. 1999）。

　　15 See J. Morris， The Conflict of Laws 459 （3rd ed. 1993）。

　　16 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第322页以下。

　　17 梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。

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