“每个法律关系只有一个‘本座’”的观点，打破“本座说”建立的那种封闭、机械的法律选择规范体系。

　　最密切联系原则是在英美的司法判例和学说中成熟起来的。英国大法官西蒙斯勋爵就认为合同的自体法就是与其有最密切联系的法律体系。在美国则通过两个判例推动了该原则的发展，它们是1954年奥汀诉奥汀案（Autin VS. Autin）和1963年巴布科克诉杰克逊案（Babcock VS. Jackson）。而第二部《冲突法重述》则从头至尾贯穿了最密切联系原则，标志了最密切联系原则学说的正式形成。

　　许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权，增加了随意性，威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。这主要是因为这些学者把最密切联系原则仅视为给法官自由裁量法律的适用提供了依据[22].而这样会使法律之选择成为法官个人的思维活动，由法官个人根据各种因素进行相应的选择。不同的法官于是可能出现不同的选择，不同的具体个案也会出现不同的选择。因此，我们应当持有这样的观念：最密切联系原则不应只是为法官自由裁量提供依据，而应当主要是制定每一项具体的法律选择规则的依据[23].这样既避免传统学说的僵化、固定及不合理的缺陷，又能保证法律适用的确定性、稳定性、一致性和结果的可预见性。

　　据此，笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础。但若仅此而已则本文的意义何在？不当得利适用最密切联系原则是否应加以种种限制？应如何具体应用？是否还应结合其他原则？

　　在不当得利法律适用选择时，运用最密切联系原则，不得如天马行空，而是首先应当考虑如下几个因素：

　　⑴国与国之间的关系。国际私法本身的目的，就在于调整国与国之间的关系，促进国际关系的协调、有序和稳定发展。内国在制订冲突法规范时，不应只考虑内国的利益，应该有更高的着眼点，综合考量国际关系的和谐和有序。

　　⑵利益相关国包括法院国的政策。一个国家对外政策的出发点便是维护本国利益。有关国家在处理不当得利法律适用问题时当然有自己的特殊利益需要。依据美国国际私法学家柯里的利益分析法学，通过政府利益分析来决定应适用的法律，对有关各国的实体法规则进行直接选择。

　　⑶结果的确定性、一致性和可预见性。这是国际私法自始以来追求的目标。这要求法律关系与法律之间的联系即连接点尽可能的单一、明确和不可变更，从而使当事人在诉讼程序开始之前，甚至在开始法律关系之时便可预见法律适用的结果。

　　⑷当事人的正当期望及合法既得利益的保护。保护当事人的合法利益，是不当得利制度的宗旨，损失人对受益人有利益返还请求权。同时，受益人返还利益的范围也应加以确定，防止损害受益人的合法利益，并造成新的不当得利的事实。因此在选择准据法时，应考虑何种法律的适用才能更好地保护当事人的合法既得利益及正当期望。

　　⑸结果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心价值，衡平当事人之间的利益分配也是不当得利制度的终极功能。因此，当准据法的选定能带来适用结果的公正及合理时，这种选择便是有益的。此外公正合理的结果也容易使判决得到其他国家的承认和执行，尤其是当判决需要得到外国的承认和执行时。

　　⑹将被选定的法律应易于查明、认定和适用。实践中，法官有适用法院地法的倾向，因为适用一种自己熟悉、清楚的律总比适用陌生和无法掌握的外国法要轻松得多。所以在不损害其他相关利益的前提下，应用最密切联系原则应当考虑易于认定、查明和适用的法律，以保证法律的正确适用。当然，本因素并不必然指向法院地法。

　　⑺减少法律冲突的损害。在选择法律适用时，应当尽量减少以至消除法律冲突的危害，促进各国法律观念和内容的趋近和统一。

　　最密切联系原则的灵活性也带来弹性过大的弊端，尤其是英美法系国家，容易造成法官的随意性，危害法律的确定性和明确性。因此，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家都在立法上对最密切联系原则加以一定的限制，制约法官的自由裁量权，尤其以欧洲大陆国家为代表。他们对最密切联系地的确定采取一种质量标准，作出适当规范[24].笔者经过对两大法系国家立法的综合考量，吸收两种立法的特点，采用了一种修正的折中主义。一方面，如美国那样，列举了限定的几种连接因素，由法官在限定给出的连接因素中进行数量上的比较，找出连接因素之集中所在，同时进行质量上的比较，选出与利益变化有最密切联系的连接因素，这些连接因素包括当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地），收受利益或不当得利地（利益发生地），行为完成地，利益返还地，当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地，因契约而生之不当得利之契约的准据法，物质所在地等等。另一方面，如欧洲许多国家那样，制定依法选择的顺序规则。所不同的是。这种选择顺序并不是确定和必须遵守的，而只是一种优先考虑的建议，并不排除例外情况，而且这种选择顺序是根据原因关系的不同而区分的[25]：如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

　　当代国际私法存在着“意思自治原则”延伸到冲突法各个领域的发展方向。当事人对具体事实最为清楚，所以其多是针对事实与法律的具体内容而作出法律选择，被选择的法律因此可能获得与不当得利法律关系的最密切之联系。此外，“私法自治”的原则也不允许法官轻易否定当事人的意志。当然，“意思自治原则”在不当得利领域的应用应加以严格的限制。1988年瑞士《联邦国际私法》第128条第2项规定了当事人可进行有限的法律选择：“约定适用法院地法”[26].

　　综上所述，笔者设计不当得利法律适用的选择的规则如下：

　　⒈不当得利所生之债，依与该事件和当事人有最密切联系地的法律；如果当事人同意，可适用法院地法。

　　⒉在依最密切联系原则确定不当得利应适用的法律时，应当考虑如下连接因素：

　　⑴当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地）；⑵收受利益或不当得利地（利益发生地）；⑶行为完成地；⑷利益返还地；⑸当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地；⑹因契约而生之不当得利之契约的准据法；⑺其他相关连接因素，如物之所在地。

　　⒊如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

　　参考文献

　　[①] 李双元。关于中国国际私法学近期发展的基本态势及重点研究课题的几个问题〔J〕。转引自黄进、卫翔。当代国际私法问题〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1997。

　　[②] 周枏。罗马法原论〔M〕。北京：商务印书馆，1994.P829。

　　[③] 曲可伸。罗马法原理〔M〕。天津：南开大学出版社，1988.P351。

　　[④] 史尚宽。债法总论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000.P71。

　　[⑤] 王家福。中国民法学？民法债权〔M〕。北京：法律出版社，1991.P570。

　　[⑥] 王利明等。民法新论（下）〔M〕。北京：中国政法大学出版社，1988.P424。

　　[⑦] 史尚宽。债法总论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000.P73。

　　[⑧] 李双元﹑温世扬。比较民法学〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1998.P600。

　　[⑨] 沈伟。论国际私法上的不当得利〔J〕。河北法学，1997，2。

　　[⑩] 赵相林主编。中国国际私法立法问题研究〔M〕。北京：中

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