的依据。

    第三，人权的依据是人类社会成员们的相互确认。人权既不是来自于自然，也不是来自于实在法，也不是来自于国家权力机关。

    人类社会成员们在相互认同为“人”的基础上，依据无害性和必要性标准，相互确认个人的某些行为具有正当性。由于每个人站在第三者的立场上，对他人作出的损害另一人的行为，都会作出否定性评价，并由此形成社会统一的评价和禁止性规则，每个人都对非损他性行为必然作出赞同性评价，所以，人权便以这种三人社会模式基础上的社会评价为基础、以无害性标准为依据而被确认。

    但是，如果仅仅如此，人权便和其他权利无所区别。人权概念中的权利所标示的不是一般意义上的对他人无害的行为，而是对每个行为主体的生存、发展而言具有必要性、必备性的行为。人的生命保全、人身自由、身体健康、言论自由、享有财产、得到救济、受到教育，对人的生存、发展而言都是必不可少的最基本的行为和利益。享有这些行为自由和利益，是我们相互认同为“人”的存在的最低标准或最基本条件。其他一些行为或利益的得失并不影响到我们作为“人”的生存，但没有被表述为“人权”的这些行为和利益的存在和享有，我们就不可能以我们相互认同的“人”的身份、资格而生存。所以，所谓“人权”对人的生存、发展来说是最必要、最基本的行为和利益。我们不能把一切权利都说成是“人权”。我们只能说一些最基本的权利是人权。人权概念如果被过于泛化，就失去其本身的意义和价值。如果什么都是人权，那么，人权就什么都不是。

    三、人权的三种表现形态我们所说的人权在不同的背景下有不同的表现形态。

    首先，人权表现为应有形态，即应有人权。这是指在实际生活中，人们并没有享有此种权利，以国家的名义作权利宣告的法律也没有公然认可此种权利，但人们向往、要求此种权利。

    其次，人权表现为法律所规定、确认的权利，即法定人权。它包括国内法和国际法所规定、确认的权。法律规定的人权有可能是在实践中由人们所享有的现实的权利，也有可能只是纸面上的规定、而尚未曾表现为现实的人权。

    第三，人权表现为人们实际享有的权利，即实有人权。这是法律规定的人权在现实生活中得到实现所体现的人权状态。

    三种形态的人权有着相互联系。由一种人权形态可以向另一种人权形态转化，但这种转化是有条件的。

    应有人权是社会成员们公认的权利。它不依赖于法律和现实。也就是说，即使法律没有规定，现实中尚未存在，在社会成员们的观念中仍然可以存在对人权的要求。这种应有权利是在对现有制度、现有法律、现有权利体系不满、批判的基础上形成的理论状态、观念状态的权利。此种权利要求表现在思想家、理论家的著作中，表现在政治家的演说中，表现在报刊舆论中或普通民众的议论中。这是处于人们的观念状态的人权，或者说是主观权利。这实际上是社会性的权利要求。

    应有权利可能由立法的方式转变为法定人权。法定人权是由法律文件宣告、确认的人权。它通过立法者的作用而成为法律。这样，应有人权向实有人权的转变的决定性因素是立法者对应有人权的态度。如果立法者对应有人权持反对态度，应有人权就暂时不可能转变为法定人权。所以，应有人权转变为法定人权要有赖于立法者的态度的改变。实践中，立法者的态度的转变是必然的：社会成员们既有的关于人权的要求是不可忽视的；这种要求或迟或早都要通过法律得到表现。立法者的态度转变有两个途径：要么是立法者自觉地认识到人们的人权要求，主动地实行法律改革以致将人们的权利要求转变为法律规定；要么是立法者顽固地反对人们的人权要求，最终被人民革命、起义的武力所推翻，由人民推选的新的立法者进行新的立法，确认人们的权利要求。

    法律规定的人权与应有人权不一定完全对应。法定人权有可能只是部分地对应着应有人权。法定人权是否完全对应应有人权取决于立法者对应有人权的认识态度。

    我们必须注意，即使法定人权全面地表现了应有人权，这也不等于人们在社会实践中享有的实有人权。法定人权有可能完全表现为实有人权，也有可能部分地表现为实有人权，甚至可能完全不表现为实有人权。

    如果说应有人权向法定人权转变主要取决于立法者的认识、态度的话，法定人权向实有人权的转变则取决于多种因素。首先，这取决于实际政治权力执掌者对人权的认识态度；其次，它取决于既有的政治体制与人权保障的适应程度；第三，它取决于既定社会的经济发展水平给实现人权提供物质保障的可能性。

    如果法律文件对人权作了很全面、很完善的规定，而实际政治权力执掌者的心目中并不真正尊重人权，那么，他们可能通过各种具体的政治措施、手段在实际上扼杀人权，以致使人权完全成为纸面上的规定，成为存在于舆论宣传中的美好词句。希特勒政权就是以如此手法将1919年的魏玛宪法变为一纸空文，在美好的宪法词句下实行政治独裁、司法专横，在辉煌的权利旗帜下从事战争侵略、种族灭绝。所以，人们在实际上享有的人权在很大程度上取决于政治家、实际政治权力执掌者对人权的观念和态度。

    如果法律文件对人权作了很全面、很完善的规定，而实际政治权力执掌者也对实现人权报有真诚的热情，那么，一个国家的既有的政治体制是否适应于人权保障，这也是影响到一个国家的人民实际享有的人权的极其重要因素。人权得到法律规定后，还要在社会政治实践中、司法运作过程中得到尊重和保护。如果一个国家的政治权力结构不适应于对人权的保护，譬如说，在特定的权力配置方式中使行政权过于集中、强大，或者使司法机关不能独立、公正审判案件，或者说实际上存在着某种不受制约的权力，这都会使人们的法定人权因得不到切实保障而落空。从保障法定人权实现的角度来看，一个国家的政治体制模式、政治权力的配置方式是一个至关重要的问题。

    更进一步说，在法律文件对人权作了全面、完善的规定，政治家对实现法定人权也报有真诚的热情，国家的政治体制也适应于保障人权的情况下，一个国家的成员实际享有的人权还要取决于该国在特定历史条件下的经济发展状况。在当代人权的清单中，有一部分权利属于获得性权利。此类权利要通过政府履行向社会成员提供福利的义务来体现，譬如，政府提供义务性教育、政府给劳动者提供就业机会、政府给失业者提供救济，等等。这些权利的实现的前提是政府要有足够的财力，而政府的财力在实行市场经济的国家中是以税收的方式来自于社会，这样，社会经济发展水平就因制约着政府的财力而间接地制约着此类获得性人权的实现。如果社会经济发展水平低下，政府财力极其有限，那么，即使法律文件中对此类获得性权利作了系统、完整的规定的话，人们在实际上也很难真正地享受此类权利。   

    注释

    [i] [美]A.麦金太尔：《德性之后》龚群、戴扬毅译，中国社会科学出版社1995年版，第89页。

    [ii] [美]A.麦金太尔：《德性之后》龚群、戴扬毅译，中国社会科学出版社1995年版，第89页。

    [iii] [美]E.威尔逊：《论人的天性》林和生等译，贵州人民出版社1987年8月版，第103页。

    [iv] [美]E.威尔逊：《论人的天性》林和生等译，贵州人民出版社1987年8月版，第103页。

    [v] ［美］E.霍贝尔：《原始人的法》严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第117页。

    [vi] 同上，第126页。

    [vii] 参阅：《世界上古史纲》编写组：《世界上古史纲》上册，第354—355页及354页注释。

    [viii] 所有权的“含义不是指人对物的占有状态或占有形式，而是指人对物的占有、利用状态的不可侵犯性。不可侵犯性是对与占有物品的主人相对或之外的其他人的限制规定，即，其他人不可改变主人对物的占有、利用状态。”人权作为权利同所有权具有同一性。––––––参见张恒山：《论财产所有权的必要性及正当性依据》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第二辑，清华大学出版社2002年版，第132页。

    张恒山

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