际经济法理论体系的批判与重构

　　国际经济调节法的产生、存在和在实际经济生活中的作用，是任何人都不可否认的客观事实。但按照传统法的部门划分，它应属于哪个部门法？在法的体系、特别是在国际法的体系中地位怎样？同其他部门法的关系怎样？这是本节要讨论的问题。

　　国际经济调节法属于国际法（国际性法、跨国法）范畴这是没有什么问题的。国际法律体系，学界一般将其分为国际公法、国际私法、国际经济法三个部门法。国际公法一般是指调整国家之间主要是政治性的、同各国主权相关的社会关系的法律。国际私法最初主要是指解决国际性私人领域社会关系法律适用的冲突问题的法律，即所谓冲突法；后来许多学者将其范围扩大到所有涉及国际性的私人法律关系的规范，即除冲突法外还包括调整国际性私人（含自然人与法人）间民商事权利义务关系的实体法。对于国际经济法，迄今国内外学者多认为是调整国际经济关系的法律。虽然在界定“国际经济关系”时有所不同，例如他们按照参与国际经济关系的主体种类的不同，有的主张国际经济法的主体限于国际法主体，即国家和国际经济组织相互之间的经济关系，才由国际经济法调整（这被称为狭义说）；有的则认为国际经济法主体还包括私人（自然人和私法人），即除国家和国际经济组织之外，国际经济法还调整国家与他国私人之间、国际组织与私人之间以及不同国籍的私人之间的经济关系（这被称为广义说）。无论狭义说或广义说，他们大凡把国际民、商事性质的许多经济关系都归于国际经济法调整范围之中。这样一来，在他们那里国际经济法便几乎等同于“国际经济的法”概念。这种理论首先受到来自国际私法学界学者们的强烈反对，认为它把应属于国际私法的国际民商事（主要是商事）性质的法律也包括进去了，是一种“大国际经济法”主张（反过来，国际经济法学者则指称对方是“大国际私法”）。在国际法体系分类上的分歧，当前国内外意见更趋多样化，有两分法（国际公法与国际私法），三分法（国际公法、国际私法、国际经济法），四分法（除上述三法外，加上国际商法），⑥甚至还有五分法⑦等等。

　　各种学说和主张分歧的主要症结，在于调整国际商事关系法律的归属，即是归于国际私法，还是归于国际经济法，抑或独立为一个法律部门。国际民商法作为调整私人之间关系的法，按公认的公法、私法划分标准，无疑应属于私法范畴。属于国际私法的冲突法同国际民商法都是调整私人关系的，只是冲突法主要解决法律适用问题，对于有关民商事实体关系来说是一种间接调整，不象国际民商法是直接调整。因此，把该二者都纳入国际私法体系是可以理解的。至于国际商法是否可以分立，回答应是肯定的。如今国际商事关系及其法律异常发达而重要，领域极广，内容十分丰富，并有着密切内在联系，形成了有机体系。如果不拘泥于把国际私法仅限于冲突法的传统概念，则也可以把国际商法视为国际私法的一部分，而且还是它的主体部分。

　　本文重点不是讨论国际私法问题，而在于论证把国际商法纳入国际经济法是否恰当。国际经济法学者多主张国际经济法调整国际经济关系，而国际商事关系显然也是经济关系，所以他们主张这些商事法律规范也属于国际经济法。殊不知“国际经济关系”乃是一个非常广泛的概念，它主要包括以下两类经济关系：一是在一般经济交换活动中各平等主体之间发生的商品货币关系，这属于商事关系；二是国际经济调节关系，它不是平等主体间的经济关系，而是调节与被调节、管理与被管理关系。这两类经济关系性质不同，调整它们的法因而在性质上也有所区别：前者属于国际商事法（或广义的国际私法）；而后者应属于何种法律部门呢？本文前节把调整国际经济调节关系的法称之为国际经济调节法。实际上这种国际经济调节法就是国际经济法。也就是说，国际经济法即是调整国际经济调节关系的法。把上述两类经济关系（两类法）不加区别统称国际经济关系（国际经济法）而形成的“大国际经济法”思想，其产生是有历史根源的。从学科发展史上看，国际私法概念的提出和理论研究早于国际经济法。在国际商事关系及其立法尚不甚发达的时代，对于涉外民事交往中发生纠纷如何适用法律，如何处理各相关国家互相歧异的民法上的抵触，已成了迫切需要解决的问题。国际上出现了相应的法律，人们称之为法律抵触法或法律冲突法。1834年美国学者J.斯托里出版《法律抵触论》一书，首创国际私法一词作为法律抵触法的同义语。最早的国际私法就是指冲突法。19世纪末和20世纪以后，国际经济联系加强，经济和市场日益呈现国际化趋势，国际商贸活动和商事关系发达起来。由于国际商贸活动和国际市场的形成和发展离不开相关国家间的协调，离不开一定形式的国际调节，并且后者往往是前者的前提和主导，因此国际经济调节和国际经济调节关系迅速发达，并促进国际商事关系的发达。调整国际经济调节关系的法律规范大量涌现，并推动着调整国际商事关系规则的完善和规范化。

　　20世纪中期二战结束前后，联合国及国际货币基金组织、世界银行、关税与贸易总协定等国际组织机构的建立以及相关国际法律文件的制定，标志着国际调节机制和国际调节法律的正式建立和形成。也正是在这时，法学界提出了国际经济法概念并逐渐将其作为一门新学科开展研究。因为当时涌现的关于国际经济调节的法律，不同于此前已有的主要是调整政治性、同国家领土主权相关的国家之间关系的国际公法；也不同于此前已出现的当时主要是关于跨国私人民事领域法律适用的冲突法的国际私法。学者们认为它们应是一种新的法律部门。鉴于该类法律明显的经济性，即它们是调整国际间经济关系的，于是名之曰国际经济法。应当说，在当初学者们心目中的所谓“国际经济关系”和“国际经济法”，首先和主要是指国际调节及其立法——主要是这一类型的法才引起他们提出新法律部门的构想。因此，有关国际调节及其立法实为他们提出和创立的国际经济法概念和理论的核心（如果不是全部的话）。但是，一则由于国际调节同国际商事密切相关，二则也是当时的国际私法概念和理论尚未把国际商事关系纳入，因此，许多国际经济法学者未曾将它同国际调节关系仔细区分，而统称国际经济关系，统一纳入国际经济法范畴，从而形成大国际经济法理论观点。大国际经济法观点形成的上述情节，同中国的大经济法观点形成原因十分相似。

　　中国（其他实行社会主义的国家亦然）实行社会主义公有制，过去商品经济不发达，民商事关系很不发达。民法、商法基本空缺。国民经济几乎全部处于国家管制中。改革开放以后，强调经济法制建设，关于国家经济管理的法律大量涌现。法学界掀起了“经济法热”。学者们鉴于当时社会经济关系几乎等于国家经济管理关系，很自然地接受来自前苏联的大经济法理论观点，认为经济法调整包括平等主体间民商事性质的经济关系在内的几乎各种社会经济关系。虽然改革开放促使民间经济关系有所发展，但一则它们同国家经济管理关系相比仍微不足道，二则民商法不发达，因此仍不足以根本动摇大经济法观点。这种情况直至90年代国家明确宣布要改行市场经济体制以后才有所好转，人们纷纷放弃了大经济法主张。⑧

　　对于大国际经济法理论的合理性一直有人置疑，而随着市场国际化和国际商事活动与商事关系的发达，其不合理性逐渐被人们所认识。早在1980年法国学者卡罗（D.Carreau）等人在《国际经济法》一书中提出：国际经济法是对国际经济贸易活动进行国际性管理和调整的法律，包括对来自国外的生产要素在一国领土上的机构设置进行调整和管理的法律以及对各

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