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   挑战与回应——WTO与中国民商法      ★★★ 【字体: 】  
挑战与回应——WTO与中国民商法
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:22:41   点击数:[]    

世的自由主义经济学家布坎南则更是提出了“私有产权是自由的保证”的口号。可以说,私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。

    2.身分平等。身分平等即民事权利能力平等。身分平等作为理性的要求是自罗马法到现代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。③在奴隶社会和封建社会,人们生来就有高低贵贱之分,然而随着奴隶社会经济和封建社会的自然经济的瓦解、商品交换和市场的出现,经济发展越来越要求市场主体之间身分的平等,身分逐渐为契约所取代。资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役,实现了市民关于身分平等的理想。但这个过程却是漫长的,直到战后,国外民法典中关于家庭成员不平等的条文才最终被废止。

    3.意思自治。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的经济人,每个当事人都会基于各自的理性判断来设计自己的生活,管理自己的事务并为自身利益最大化而努力计算。意思自治包含两方面的内容,即契约自由和过失责任。意思自治必然导致契约,契约的总和便是市场,身分平等的人进入市场,目的在于追求利益的最大化,而契约自由赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。

    意思自治推崇意思,由意思推求责任,因此有过失必负责任,无过失则无责任,这就是著名的“过失责任”原则。根据意思自治理念,一方面有过失的当事人必须对加害行为负责,同时加害人只对有过失的加害行为负责,另一方面意思自治也意味着,假如要求当事人就无过失行为负责,无异于束缚自由的手脚,这将违背自由的宗旨。

    对于民商法与自由主义之间的关系,可以从两个方面进行分析。一方面民商法为民事主体在市场竞争中提供确定的行为规则和行为预期,使之有充分的行为自由;另一方面,其作为私法领域的宪章,可以明确地划定市民社会和政治国家的范围,充分地确认和保护市民的权利,有效地控制国家权力的滥用,使市民社会能抵御国家权力任意进入私域,同时确定权利不得滥用原则,使国家权力能控制恶性膨胀的私人权利。由此在市民的权利与国家的权力间达成一种平衡,形成有序的自由。④

    民商法的基本理念在于自由和平等,但值得注意的是从近代民法到现代民法的演进过程中其理念存在着一定的变化。近代民法立足于民事主体间平等性、互换性两个基本判断,强调当事人意思的自由和机会的平等,并追求形式正义。社会生活的变迁造成了平等性、互换性两个基本判断的丧失,对形式正义的追求已不能满足保护弱者和维护社会公益的要求。为维持经济秩序和保护社会弱者,国家开始介入,并从“夜警国家”向“福利国家”转型;而为实现实质的平等也开始对强者和富者的自由加以限制,抽象的、形式上的自由和平等开始向具体的、实质上的自由和平等转化。从自由和平等的关系来说,比自由更强调平等,出现了“博爱与连带”的民法新理念。⑤其主要表现在对私权绝对的怀疑和对意思自治的怀疑。前者导致了民法社会化运动的兴起,以及诚实信用和禁止权利滥用原则的确立,后者则导致了对定型化契约的规制和严格责任的出现。然而需要指出的是,民商法理念的变迁并非是对自由价值的否定,相反这种变迁所反映的更多的是在保障个人自由的前提下去实现社会正义的理想。

    综上,我们可以得出这样的结论,WTO与民商法同样属于市场经济条件下的制度产物,两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神,亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念。需要指出的是,当前的WTO规则是为各成员提供平等竞争的机会,而发展中国家与发达国家在国际市场竞争力上的巨大差距会影响双方对自由、平等、公平的判断,发达国家会不可避免地利用其在经济上的强势将其价值判断推销到发展中国家。如果发展中国家一味地被动接受,而忽视双方差距,WTO所倡导的平等、公平精神将无法真正实现。这就要求发展中国家既要加快自身的经济和法治建设,努力缩小与发达国家的差距;另一方面也要充分运用WTO各协议所提供的优惠待遇和作为发展中国家的权利,为实现实质平等和真正的自由而斗争。

    (三)民商法理念在中国社会的缺失

    由于中国长期的封建社会历史和计划经济传统,民商法理念在中国社会存在严重的缺失。首先,中国社会缺少与市场经济相适应的经济、文化背景。民商法伦理主要是商人伦理。而在几千年的华夏文明史中,中国并没有形成成熟的商品经济,权力与经济密切结合所产生的“官商文化”是中国的一大特色。权力与经济结合必然会窒息经济的发展,与市场经济的本质相悖,民商法的存在也就失去了客观经济基础。

    其次,民商法理念的存在和传播是以一定条件为前提的,如公平竞争、统一开放的市场,自由平等的市场主体和民主政治及健全的司法制度等。具体到中国来看,很多条件尚未完全具备。更为重要的是,民商法作为对市场经济规律的法律表达,其运作的空间在于一个独立于国家(权力)的相对自治的市民社会。而在我国,来自市民社会的力量相对于国家太弱小,或者说权利无力制约权力,这些都将阻碍民商法理念的培育和发展

    最后,在中国还有很多同民商法理念以及市场经济本质相冲突的法律制度。例如,民商法首先要求民事主体间身分的平等和意思的自由,而不允许在市场生活中存在不平等的身分关系,而中国目前的户籍制度、土地所有权制度将农村与城市人为地割裂开,农民和市民存在事实上的不平等,这无异于让崇尚平等的法律贴上了身分的标签。我们不禁反思,民商法理念在这样的条件下如何正常地发展和传播?

    因此,无论是从传统还是现实制度上看,现代意义的民商法理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。如何对中国的传统法律文化实现创造性转化,让民商法自由平等的理念融入中国社会,使中国形成符合WTO基本精神的自由与繁荣的市场经济,这对中国学者而言任重而道远。

    (四)WTO与中国民商法理念的复兴

    在经济全球化的大潮中,各国法律的趋同化是变革的趋势,这一趋势是国际社会根据经济全球化发展的需要所进行的第二代改革的一部分。尽管不同国家的法律包含有特殊的价值观、伦理和规范,但各国法律所反映的价值理论的共同性已经开始呈现,WTO便是各国法律中共同价值理念的集中体现。因此,从某种程度上讲WTO也代表了法律全球化的现实。这一现实对于广大第三世界国家而言是一种挑战,因为它意味着西方国家法律文明向本民族的扩张,而另一方面,WTO又确实可以给第三世界国家的法律现代化带来某种机遇,它可以推动或迫使第三世界国家加快改革本国相对落后的法律制度,改造不适应社会迅速发展的法律文化,对第三世界国家实现从传统向现代的法律转型起到一种强大的外部推动作用。⑥

    对于中国这个缺乏市场经济传统而且尚处于计划经济向市场经济转型期的国家而言,通过其自身培育和传播自由、平等的民商法理念将会是一个漫长而艰难的过程,而中国加入WTO无疑会给民商法理念在中国社会的复兴和重构提供一种强大的推动力,这种推动会在经济、政治、文化三个方面得以体现:

    首先,在经济方面,成为WTO的一员意味着中国彻底接受了市场经济制度,WTO的贸易自由化原则和透明度原则以及其他规则将适用于中国市场经济,这意味着中国国内民商法必须与WTO的规则相接轨,为市场经济提供良好的活动准则和制度框架。WTO既要求中国民商法在量的方面充分保证民事活动有法可依,也需要民商法在质的方面充分体现WTO的自由、平等、公平的基本精神,发挥市场经济潜能。这个过程同时也就是民商法理念在中国复兴的过程。

    其次,在政治方面,中国加入WTO不仅仅是经济制度会与西方发达国家趋同,

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