体主义是一个特别的学派，在这里我们有必要先对这个术语作一说明。法律选择盛行的方法，单边主义和多边主义我们可以把他们看作是实体中立，他们单单关注于分配适当管辖权，把他们作为法律的渊源。冲突法律实体内容的分析明显是这些方法的一个部分。比如，单边主义考虑特定适用法实体的内容，但是只是决定是否这种法律确定是可以适用的，因此只是作为调查规则适用范围的一个部分。相似，多边主义在某种程度上必须考虑冲突法律的实体内容来估量每个国家在调整特定行为方面的相对利益，然而，这种对内容的考虑只是发生在管辖权选择方法的情况下。因此，实体分析在使用这种方法的体系内，只起到次要的作用。相反，实体主义用作一种法律选择方法，其主要的目标是，在任何既定的案件中选择更好的法律，按照这种方法，实体内容的分析是其核心的内容并且不仅仅是地域或主权为基础方法的一个方面。换句话说，按照这种方法，面对法律选择问题的法院将通过选择法律而不是管辖权来解决法律冲突。

　　在国际环境下，实体主义的方法已经用作一种理论的基础，按照这种理论，特定规则发展用来解决纯粹使用供国内适用的规则进行调整不可能满意的跨国交易。Vonmehren教授曾证明了三种情况，在这些情况下，实体规则的发展是适当的：在第一种情况下，法院考虑两种法律秩序充分关注于既定的情势，他们的法律都是有效力的，但是，国内规则不会让自己在这种情况下重叠适用……，第二种情况是，因为某种情势的多国特征，这主要涉及考虑的是，在相对的国内环境，这不会有特别的重要性。第三类情况是真实冲突的情况，也就是说，两个或更多法律秩序有正当的理由调整这种争议，但是彼此之间对这种调整所采取的形式持有不同的观点。

　　在每一种情况下，跨界冲突的特定形式都要求以实体而不是地域联系为中心的解决办法。以下我们分析上述的发展所带来的对实体内容的考虑来保护本国政策方面的方法。新的实体主义在国际私法理论的变化和远离关注于用国际私法规则解决冲突方面都有明显的印记。

　　（1）在国际合同方面的实体主义：扩展当事人自治。正如前面所述，经济全球化所表现出的一面是在法律规范领域私人主体作用的扩张，这种扩张在直接改变国际私法规则方面得到明证：——这就是消除了以前对法律私人选择可执行性的限制。在这些限制中，法院已经走向实体主义，把它作为保护本国利益的一种手段。

　　在国际合同中选择法院和适用法的当事人自治传统受到限制，这是把规范性法律看作是主权权力的扩展。但是，在著名的Bremen V. zapata一案中，美国最高法院的判决开始逐渐侵蚀在确定选择条款的可执行性方面以主权为基础进行分析的重要性。尽管Bremen一案本身没有关注规范性法律潜在的适用，但是，在国际合同中强力赞成当事人自治通常很快在规范性案件中得以采纳。紧随着Bremen一案，美国最高法院在国际合同中执行了外国仲裁条款，在这其中，相关的诉讼涉及的是按照美国证券法和反垄断法提出的主张。这些案件只是表明当事人可以协议仲裁，至少在执行仲裁条款阶段，在每个案件中最高法院相信没有理由认为美国规范性法律在仲裁中不予适用。但是，通过主张在适用经济法律方面主要国家利益的衡量没有必要要求考虑按照在国内法院中唯一适用法律的主张，判决反映出在国际合同中开始远离以地域为基础的方法解决法律冲突。确实，这些判决明示指出仲裁（非国家和非地域机构）解决国际事务争议方面的重要性。

　　在走向实体主义的关键一步是更近的判决最终赞成在涉及规范性问题的国际合同中选择适用法的当事人自治。在来自于Lioyd（劳埃德）的保险市场的一系列案件中，美国九个联邦上级法院执行了在由美国投资者所签订的投资协议中所包含的有利于英国的法院选择和法律选择条款。不象更早的仲裁案件，这些案件明示接受不考虑美国证券法，他们认为，即使美国当事人不能按照美国证券法提出自己的主张，法律选择条款也是可以执行的。因此，这些案件没有把地域主权看作是决定性因素，相反，他们认为应按照是否当事人所选法律依据美国政策是合理的来决定所适用的经济法律问题。

　　一旦与当事人自治相对的规则性法律的自动最高性在国际合同的情况消除，那么，美国的规范性政策被保护的方式也发生变化。不是排除当事人选择—— 因此规范性法律作为地域权力予以适用——他们通过公共秩序例外的支撑机制予以保护。在说明法院选择和法律选择条款的执行性中，这种例外只是当事人所选法律的适用将违反法院地的公共秩序（政策）时才会提出。这种分析确定是实体的，法院必须审查所选法律的实体内容来决定他们适用的效果。在涉及规范性法律的案件中，它的实施因此可以通过看国内法律与所选法律的实体相似的条件来达到对美国政策利益的保护。美国法律不会象以前会当然予以适用，但如果所选法律与美国法律足够的相似，那么国内的经济政策也可以通过适用外国法律得到实现。

　　在上面所提到的劳埃德案件中，法院认为适用英国证券法而不是美国证券法来解决由美国投资者所提出的欺诈主张是可以接受的，准确地说是因为这些法律的实体内容。解决劳埃德问题的第一巡回法院只谈到了通常的公平要求，基本上仅是证实对劳埃德的欺诈主张在英国是可诉的。然而，接下来的判决对英国证券法律与美国证券法律相比的实体内容进行了详细的分析。基于这种分析，法院得出的结论是，美国证券法律背后的经济政策甚至通过适用英国法律也可以实现。接下来第九巡回法院的案件适用这种方法于反垄断领域，结论是，外国反垄断法律的适用不会侵犯反映在美国反垄断法律的政策中。用实现美国规范性政策的方法，这些判决反映了从主权到实体主义的转化。主要的关注不是美国适用国内法来解决原告的规范性主张的权力，而是所选法律与美国法律之间的相似性。

　　有趣的是，在破产法领域，这种关注于实体主义的发展更早。在美国与外国破产法冲突的案件中，法院在其中考虑的是外国法律的实体内容。比如要求美国法院决定是否把位于美国境内的破产人的财产按照美国的分配规则分配给美国的债权人还是应该按照外国法律把财产提交给外国进行的程序中进行分配。美国破产法列出了相关因素来帮助法院作出这种决定，其中的一个因素是是否按照外国破产体制进行财产的分配将产生与财产按照美国法律分配“实质上一致”的秩序。这种因素因此把实体因素引入到这种分析中：实施的结果是，美国的利益不但可以通过主权权力的实施得到保护（适用国内法律）而且还可以通过实体的解决得到保护（适用另一国法律，只要实体内容美国法院是可接受的）。再次，这种关注不是主权权力而是相关法律的实体内容的适当性。

　　（2）实体主义和重叠立法管辖权的解决

　　国际私法中的立法管辖权没有明示包含了实体内容为导向的解决办法。与此相反的是，美国最高法院在这个领域最近的判决采取了确定无疑的地域主义方法。虽然全球化没有直接影响该领域内国际私法理论，但是，它已经在国际私法的适用范围上有了实质的影响。统一与合作的努力成功减少了需要适用传统国际私法的分析，他们的目的是最小化一国法律需要选择另一国不需要选择的可能性。因此，这种统一与合作的解决办法的发展已经把许多法律冲突转出了国际私法规则的领域。国内这种解决办法本身依赖于实体内容的考虑，结果是在传统立法管辖分析中的对地域主权的关注大大地被关注于实体内容的解决所取代。

　　a 法律的统一化运动

　　对冲突法律规则实体内容的关注不可避免地是走向传统法律的统一化。不管是通过国内法律的融合，还是发展

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页