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国际私法中主权原则的承载及变迁(下)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:21:14   点击数:[]    

市的发行者所使用的国际会计标准和国际披露标准。证券交易委员会长期使用的方法是要求外国发行者或者以符合美国通常所接受的会计原则来出示他们的财政说明,或者提供给这些原则的折中办法;相似,它也要求外国发行者基本满足如同适用于国内发行者相同的非财政披露标准。在20世纪80年代中期,为了寻求在美国增加公开外国发行者出售证券的数量,委员会作出了广泛的努力发展了一整套供跨界证券销售的国际会计标准和披露要求。与国际会计标准委员会和证券委员会国际组织一起合作,委员会帮助发展了标准化规则。证券委员会国际组织最终在1998年完成了一套国际规则并在1999年委员会修订了它的披露要求以符合提议的财政标准还没有最终获得通过,但是,在2000年委员会发表了赞成此项计划的内容,随着这些改变,委员会在推动规范的统一化目标中迈出了坚实的一步。

  随着这些解决办法的发展,需要选择一个特定国家国内法来解决冲突的情况会更少。以证券法为例:一旦标准化的规则被各国所采纳,参与跨国证券发行的发行者就必须遵守这些规则。没有必要分析是否某一特定国家的法律应适用或哪个地方最受交易的影响。在跨国的商务活动中继续强调统一规则的使用,因此所导致的结果是带来对国家主权权力范围的不再强调。

  3、全球法律的协调与合作

  努力促进在国际范围内规则的协调与合作几乎与统一化运动同时发生。这些努力与统一化相比更少程度涉及对主权的侵犯,因为他们寻求在跨国环境下发展更具效率地对国内法适用的机制并因此促进国内利益,然而,甚至这些解决办法也影响了地域主权,因为他们是通过合作而不是通过赋予一国权力而不是另一国来解决立法管辖权冲突。他们的实施影响了冲突法的所有领域——司法、立法和执行——并减少了对单个国家利益和权力平衡的信赖。

  走向合作一个特别成功的例证就是规范机构之间达成的双边谅解备忘录,用以执行反垄断和证券规范。早期这种协议主要是一种信息共享协议,用以克服规范机构在从国外获取资料和证据方面的困难。然而,以后的协议不但扩展了相互协助的范围而且把所谓的“积极礼让”制度化,依据该原则,一国机构可以采取措施保护另一国的利益。在这些协议发展之前,在跨国案件中执行国内反垄断和证券法就提出了国家主权冲突的问题。在外国国家地域内参与调查或其他执行活动将被视为是一种对该国主权的侵犯;因此,在这类事项方面要求任何工作都是在冲突的主权权力之间的框架内得以处理。相反,更新多边协议的产生视为一种规范执行体系,看来更象一种共享主权。虽然这种协议的目标是由具备相应规范能力的国内规范者对本国进行保护,但是,通过这种协议所形成的机制是能通过把规范机构国际化而得以成就;因此也就断绝了国家的内在主权。

  相似的趋向在并购规范领域也可以看到。一个以上国家的规范机构寻求审查和规范特定的跨国并购。尽管对这种冲突传统的解决办法可能是基于交易中国家利益的相对强度来寻求分配规范权力于一个单个国家。但是对于合并审查,在规范者和跨国公司中,已经发展了某些程度的容忍(至少在美国与欧盟之间),双边协议提供了这方面的合作,这正如WTO提议的通知体系。接受这种共享管辖权消除了我们需要主张一国的主权。

  在这方面,在司法层面上合作已经成为国际破产改革的一部分。这方面行动的集中体现就是跨国破产协议和欧洲破产公约,他们俩都强调了破产法官需要进行积极的合作。可能在这个领域最近最重要的提议就是跨界破产示范法,这包括了要求在不同国家的法官在解决国际破产案件的合作,可以相信的是,在破产法官之间交流与合作渠道的提升将使这些法官以更加衡平的方法来处理复杂的跨界破产,尽管会存在不同国家单个规则的不一致。事实上,在这方面的示范法仅仅加强了作出决定策略方面的特定合作,这可以从跨国公司的重整和资产分配中可以看出。在许多案件中,法院已经发展了当事人能接受的解决破产程序的议定书,这就是统一了不一致的破产法,而不是选择一国法律的适用而排除另一国的法律。因此,这种方法使用合作来避免不同主权国家国内破产政策的冲突。

  以上的趋向表明,超越主权解决法律冲突的办法越来越重要。与全球化更为广泛的运动相一致,这些解决办法走向了超国家和次国家的层次,来替代建立在地域主义之上的传统分析。没有意图表明,主权国家没有任何作用,毕竟,他们依旧拥有执行法律标准的权力。在许多法律冲突领域,主权和地域性依旧是非常重要的概念。比如,当一个案件直接提起美国法律的域外适用范围时,在Hartford Fire一案中美国最高法院的判决表明了严格基于地域主义分析的可适用性。尽管国际披露标准在跨界证券发行时使用,但是,在证券领域的责任问题依旧得按照美国国内标准评估。但是正如上述所讲的新的规范框架,越来越多的潜在规范性法律冲突将通过这种解决办法得以防止和解决,并且地域主权权力问题的重要性将会削减。

  (三)在保护本国政策方面从主权走向实体主义

  前面我们分析了在全球化下解决法律冲突框架的变化,现在我们审查国际私法规则如何在这种新的框架内来实现对国内规范利益的保护。我们首先来讨论在以地域主权为基础的体系内所使用的传统机制确保实现反映在法律中的政策利益,接下来分析在实体主义的体系内已经发展起来的可替代的方法。这里我们以美国作为分析的对象。

  1、在地域主权体系内保护经济政策

  法院用以解决法律冲突的传统方法是通过透视在特定地域内主权权力来审视这样的冲突。进而,这些方法是通过地域方法来寻求实现国家政策:适用本国的国内法。而考虑冲突法律之间的内容——用以调查是否一国政策可以通过非本国法律的适用而得以实现——已经起到了次要的作用。

  (1)国际合同案件:通过限制当事人自治来保护本国利益

  因为调整本国地域范围内活动的国家权力传统上视为胜过当事人自治,所以在解决争议时国内法律的适用是自然的。考虑是否当事人所选法律的内容是否会剥夺本国的政策是没有任何必要的——当法院把不可能被剥夺适用本国法调整法律冲突的权力时,没有可替代的法律可供选择。因此,在国际合同诉讼中,一国的政策可以用一种直接地域的方法得以保护:通过自动适用国内法律。

  (2)其他冲突的立法管辖权案件

  立法管辖权的管辖基础与这种管辖权范围相关的潜在限制因素都是在地域性权力的框架内进行分析。按照这种分析,一国的政策可以通过保留本国适用自己的法律于特定的跨国活动的权力来进行保护,单边主义的方法最清晰地表明了这种地域主义。采取单边主义的法院既不会考虑另一国调整相关活动的冲突利益,也不会考虑其中冲突法律的实体内容,而是一国内发生或在本国领域内产生效果的行为所提出的政策利益通过适用本国法来得以实现。确实,准确说来,这种关注于地域主权是单边主义理论的核心。

  解决立法管辖权问题的利益平衡方法也以地域的观点说明了对国内政策的保护,虽然——不象单边主义——它确实包含了更多实体为导向分析的要素。确立了调整特定活动的管辖权基础之后,使用这种方法的法院一定要通过估量确定的因素来考虑行使管辖权的合理性。尽管一些是完全以地域为基础的,其他包含了实体的因素,因为他们寻求估量每个国家在规范活动方面的利益。然而,这种调查是关于每个国家在调整行为方面的利益,而不是每个国家法律实体内容的比较后果。因此,任何这些法律内容的考虑只是对地域的管辖权选择分析的一种补充而不是完全的替代。

  2、向实体主义的转化

  因为在冲突法理论中,实

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