执行该裁决,并可规定联邦法院应把该裁决视为其组成的一州的法院作出的最后判决。二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方,应向该缔约国为此目的而指定的主管法院或其它机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖。” 从上述条款中,我们可以看到《公约》的规定排除以往的做法: 首先,公约否决了各缔约国以公共秩序保留为借口对裁决的不予承认和执行。《公约})规定,“中心”裁决被视为缔约国法院最终判决,只需向缔约国有关法院或其它执行机构提供一份经秘书长核证无误的裁决副本,该缔约国就应予承认和执行。外国学者沙赫特评论到:“这个简单的程序消除了存在国内法中以及其它国际公约中的承认与执行外国仲裁裁决的问题,根据ICSID公约,对于中心裁决具有拘束力的性质没有任何例外,各缔约国法院的任务纯粹是帮助执行中心裁决。” 其次,公约否决了国际习惯法。依据国际习惯法,一个国家及其法院对于非本国法院作出的裁决应视为“外国裁决”。为维护本国司法权益,对于“外国裁决”在本国领土上予以承认和执行要进行一定的审查,包括程序性审查和实质性审查,以视其与本国的法律原则及本国国家利益有无抵触,如果有抵触则可以正当理由不予承认和执行该“外国裁决”。 第三,公约也否决了有关公约和一些国家的仲裁立法。例如1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第9条,规定当事人可以在作出裁决的国家或在按照一国法律作出裁决的这个国家,基于一定理由请求撤销裁决。 第四,《公约》甚至也否定了采用英美判例法国家对外国判决的承认与执行的一般做法。采用英美判例法程序的国家,对一般的外国判决不直接执行,而是把它作为向执行地国法院重新起诉的根据,经当地法院审理后,如认为与当地法令并无抵触之处,则由当地法院作出一个与其内容相同的判决,然后根据一般的程序予以执行。故从法律形式上说,它执行的是本国法院的判决而不是外国法院的判决。 “中心”仲裁裁决的执行是“中心”仲裁的关键环节,它直接关系到当事人权益的具体实现及受损害一方的利益能否得到保护。由于以往的国际惯例和国家间仲裁在裁决执行问题上存在着一些弊端,致使败诉一方往往以各种借口(诸如对仲裁庭的管辖权提出异议,仲裁庭适用法律不当。裁决不公正或具有明显的错误等等)不执行对自己不利的裁决,因此造成败诉一方往往成为最后的裁决者。“中心”为了避免以上的弊端而做了最大的努力和尝试,以在维护缔约国的主权权利及各缔约国在执行“中心”裁决上的强制性之间找出一条最佳途径。使承认和执行“中心”裁决对缔约国具有绝对的强制性。体现了其拘束性,其终审性的特点。但是由于世界各国存在的不同的司法制度,《公约》不可能规定各缔约国执行裁决的固定的和统一的方式,因此要求各缔约国根据自己的法律规则来满足《公约》对“中心”裁决的执行要求。《公约》规定。各缔约国在其领土内对“中心”裁决的执行,受该国关于执行判决的现行法律的管辖。 如我国澳门及国内法院为争取投资争议的优先管辖权就应首先利用用尽当地救济原则。《解决投资争端国际中心标准条款》第五节19条规定:“除另有规定外,将争端交付“中心”仲裁的同意被视为排除任何其它救济办法。但是,东道国可以规定事先用尽当地救济办法为其同意交付仲裁之条件。下列条款用于该情形”:“在[投资者姓名]按照本协议规定开始仲裁程序之前,[投资者姓名]必须用尽[当地救济办法][如下行政或司法救济办法],[除非(东道国名称)书面放弃该项要求]。” 其次,还可以声明“不排除其它救济的协议”。《公约》第二十六条第一句规定双方将争端交付仲裁的同意“除另有规定外,应视为排除任何其它救济办法而交付上述仲裁。”既然本规定允许双方另作规定,则双方可规定如下条款:“载于[即基本条款]中的将争端交付‘中心’仲裁的同意不排除双方任何一方诉诸以下其它救济办法:[即其它形式的程序]。当上述其它程序仍进行时,不得开始《公约》规定的任何仲裁程序。” 第三,为维护对投资争议的专属管辖权。因此,可以利用“中心”仲裁的争议领域是由各缔约国自主决定的 机会,来明确指定提交仲裁的争议范围。有关国家主权行为及有关国家自然资源方面的争议许多国家不交予“中心”仲裁。在我国涉及到国家主权行为是指下列三类争议:1)有关国有化或征收措施合法性的争端;2)有关我国现行法律的解释和适用引起的争议;3)有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。 第三、利用当事人意思自治原则来选择适用我国法律来解决争议。 《公约》42(1)体现了意思自治原则。为了防止仲裁庭背离法律或适用中国澳门及内地所不能同意的一些法律原则来进行仲裁,我国澳门及内地有必要预先选择好仲裁所适用的法律(如中国法中的强行性规范:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律,这里当然包括在内地的澳门与大陆的三资企业)。但外商投资企业涉及关于“外来控制”问题。但此也需体现意思自治原则,也即合营资企业(Equity Joint Venture & Contractual Joint Venture)若要成为“中心”仲裁意义上的适格的程序当事人,尚须我国政府与外国投资者双方同意因“外来控制”的原因,将他们视为他缔约国的国民。当然外商独资企业(WFOE),即使其为中国法人,但其“外来控制”因素十分明显,它完全由外国投资者来投资、经营管理,可以考虑将外商独资企业视为《公约》意义上的另一缔约国国民。 2.仲裁裁决的法律后果与补救措施 《公约》第27条1款规定:“缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端,不得给予外交保护或提出国际要求,除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决”。 《公约》第64条规定:“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公约解释或适用的任何争议,可提交到国际法院,除非有关国家同意采取另一种解决办法。” 从上述可以推定:1、如果有争议一方投资者拒绝履行对己不利的裁决的情况发生,则争议缔约国可以依《公约》第54条规定在第三国(只能为缔约国)法院强制执行这一裁定;2、《公约》第64条规定排除了拒绝履行对己不利裁决一方所能适用的外交保护或提出国际要求,并给对方的缔约国或其它缔约国依第64条规定到国际法院提起诉讼的权利。上述规定表明,各缔约国对承认与执行“中心”裁决负有义务,否则将承担国际责任,而各缔约国法院和国际法院对于投资者的强制力也是决定性的。为了避免国家间的仲裁产生不当裁决,《公约》在第四章第五节中规定了一系列的补救措施,它包括解释、修正、取消裁决。当事人一方或双方对“中心”裁决存在疑义时,只能采取上述《公约》规定的方法进行救济。根据《公约》第50条规定,如果双方对裁决的意义或范围发生争端,任何一方可以向秘书长提出书面申请,要求对裁决作出解释。如有可能,该项要求应提交作出裁决的仲裁庭。如果不可能这样做,则应组织新仲裁庭。仲裁庭如认为情况有需要,可以在它作出决定前停止执行裁决;对裁决的修正(《公约》第5l条规定:争端的任何一方可以根据发现一些其性质对裁决有决定性影响的事实,而向秘书长提出书面申请要求修改裁决。但必须以在作出裁决时,仲裁庭和申请人都不了解事实为条件,而且申请人不知道该事实并非由于疏忽所致。在这种情况下,仲裁庭如果认为情况有需要,可以在作出决定 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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