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论中国国际私法的立法取向
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 14:07:40   点击数:[]    

认为未来的社会生活将越来越国际化,国界将逐渐失去其原来的意义。因此,我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”,特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上,强调选择独特的发展道路,不重复不模仿,主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路,不应以发达国家的标准为标准,而应有自己的发展标准,注意提高人的素质,培养人力资源,并应保持其政治上、文化上的自主性,即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上,“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响,认为各种文化都是等值的,它们之间是不可比的,对一种文化是抛弃还是保存,主要取决于文化群体是否适应。因此,中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一,也应具有独特性、自主性,不应受到外来法律文化的浸染。
  
  另一方面,是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析:第一,就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展,当代世界作为一个整体,互相依存,互相影响,共同发展的大趋势,他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖,强调市场经济是开放的经济、国际性经济,经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征,在合作中求发展已成为各国的共同选择,各国的法律思想文化也在相互交流,相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度,强调中国是社会主义国家,属于第三世界,有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化,并且认为,只有具务民族特色的东西,才能在世界上占据一席之地。第二,就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为,由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望,并为减少这种交流与合作的法律障碍,各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加,从而,国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物,它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性,因而国际私法的本质和目的,在世界各国也都是相同的,即解决各国法律的相互抵触问题,求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为,国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的,只要有民族国家存在,国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候,首先考虑的还是本国的主权和利益,它所追求的国际民事生活的安全和稳定,也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此,国际私法的功能,主要是实现其本国的对外政策目标,维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。
  
  应该指出,“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的,它们在阐述各自的主张的过程中,也往往兼及相对的一面,并在某种程度上赞同和接受对方的观点,只是它们观察问题的角度不同,认识问题的侧重面不同,因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别,归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
  三、中国国际私法立法应坚持“两点论”
  
  正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识,我们主张,中国国际私法立法应坚持“两点论”,即,既要具有中国特色,又要借鉴国际社会的一般做法,两者应当有机地结合起来,而不应有所偏颇。
  (一)国际私法的中国立法应有中国特色
  
  可以说,国际私法首先是民族的法或者国家的法,从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定,到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款,直至近现代各国的国际私法立法,都无疑问地证明了这样两个事实:其一,国际私法最早是以国内立法的形式出现的;其二,每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明,国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此,主要源于下述原因:
  
  第一,国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面,还是来自客体方面,抑或是来自法律事实方面,都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件,内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中,只有内国因素而没有涉外因素,不成为涉外民事关系,只有涉外因素而没有内国因素,那么,对内国来说,也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”,其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中,内国因素是矛盾的主要方面,居于支配地位,起着主导作用,这是由国家主权原则决定的。基于主权原则,国家拥有属地优越权和属人优越权,它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此,一国在处理涉外民事关系的时候,基于主权原则,首先考虑内国利益和内国因素,并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求,是理所当然的,也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中,总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范,甚至要规定一些特殊的原则和程序,各国对待反致制度的不同态度,对于“公共秩序”概念的不同解释,对于属人法中住所地法和本国法的不同识别,⑧都证实了这种情况。所以,各国用以调整涉外民事关系的国际私法,总是存在着某种差异。
  
  第二,国际私法的任务是解决民事法律冲突,为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务,首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上,各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的,这在形式上的突出表现,即如我国《民法通则》那样,专辟一章,规定“涉外民事关系的法律适用”。当然,即使它以独立法典的形式出现,其性质也同样如此。唯其如此,所以,一方面,
  各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的;另一方面,作为“民事法律适用法”,国际私法在解决民事法律冲突时,又必须照顾到本国民事立法的制度和规则,保障本国民事立法政策和目标的实现,至少不应与之相违背。这两个方面的情况,使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印,不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统,民族风俗和心理定势影响的领域,如婚姻、家庭、继承领域,更是如此。正如恩格斯所说:“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同,从根本上决定了各国民事法律必然存在差异,从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。
  
  第三,国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现,它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中,每个国家都有自己特殊的位置和处境,都有自己特殊的政治经济利益,因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现,便应将其反映在国际私法立法中。所以,一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容,这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。
  
  上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国

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