除不正当性并不意味着完全免责。关于国家责任到底是“过失责任”还是“客观或严格责任”
　　现在还是存在争议的，如果完全按照“过失责任”理论，一方面关于主观方面的认定十分困难
　　，另一方面即使是“主观上”没有过错，其行为是被迫的或迫不得已的，如果仅因一个“客观
　　”上的原因就让受损害的国家承担全部不利后果，就可能造成严重的不公平。
　　
　　就豁免而言，美方所持的其军机是其领土一部分的主张是不成立的。在19世纪以前的国家豁
　　免理论中有所谓的治外法权理论。根据这一理论，使馆被比拟为派遣国家领土的延伸。有观点
　　甚至认为一国在外的军舰、飞机等也是其领土的一部分。实际上，治外法权理论从来没有得到
　　过一般的承认，现在也早就被国际法所抛弃。[22参见《国家豁免制度的比较研究》，龚刃韧
　　著，北京大学出版社，1994年版，P26-28]使馆的豁免属于外交豁免。《联合国海洋法公约》
　　第三十二条规定了军舰的豁免权，1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》第三十二、三十三
　　条规定了军用航空器的豁免权。这些一般来说是依据“平等者之间无管辖权”的原则和国家独
　　立和尊严原则的，而不是所谓领土延伸理论。那么，否认了美方的其飞机是其领土的主张，美
　　机是否还享有豁免权呢？
　　
　　1919年巴黎《关于管理空中航行的公约》关于军用航空器的豁免权的规定是这样的：除非有
　　相反的规定，军用航空器原则上享有通常给予外国军舰的特权，即管辖豁免权，但被强迫降落
　　或者被要求或被勒令降落的军用航空器不能获得这方面的特权。[23参见《国际法》，王铁崖
　　主编，法律出版社，1995年版，P302]可见，国际法上军用航空器的豁免权是受到很多限制的
　　。《联合国海洋法公约》中规定的就军舰的豁免权也有许多除外情形，主要是可视为损害沿海
　　国的和平、良好秩序或安全的行为和不遵守沿海国有关通过领海的法律和法规或不遵守公约的
　　规定或其他国际法规则而使沿海国遭受损失或损害的行为。[24参见《国际法资料选编》]，王
　　铁崖、田如萱编，法律出版社，1986年版]既然军用航空器是原则上享有通常给予军舰的豁免
　　权，那么这些除外情形同样适用于军用航空器。美机显然不是通过正常途径经允许进入中国领
　　空的。在入境之前一直在对中国进行军事侦察，入境后正常飞行长达20多分钟，这期间继续进
　　行军事侦察活动完全是可能的。如果说原来在领空以外即专属经济区上空的侦察行为还不能说
　　是违反国际法的，那么入境后的情况就不一样了，完全可能存在借紧急避险的机会进行军事侦
　　察（当然，也不能说其紧急避险是假的）。而且，美机最后降落地是中国军用机场，即便是在
　　和平时期，这种情势对中国的国防安全也可能造成极大的危害。中方进行必要的检查采取其他
　　应对措施是无可非议的，美方并没有国际法上足够的理由进行反驳。
　　
　　但是，即便如此，有一种观点也是值得商榷的。比如，有文章称，“美机在非法进入中国领
　　空后，中国方面没有立即对其采取断然措施，完全是出于人道主义的考虑。”这里的言下之意
　　似乎是说，中国完全有权将其击落，之所以没有“采取断然措施”，只是因为出于人道主义的
　　考虑。前面已经分析过，美机是否能以“危难”为由排除其行为的不正当性尚存疑问，美方坚
　　持的军用航空器豁免权也没有充足理由，但这并不是说，从国际法上看中国有权直接将其击落
　　。就世界上发生过的击落非法入境的民航飞机的多次事件，国际社会对关于领空主权与人的生
　　命安全之间的权衡进行过许多讨论。至1984年，国际民用航空组织大会第二十五届特别会议上
　　修改了《国际民用航空公约》，通过修正案明确了不得对飞机中的民用航空器使用武器的规则
　　，如果采取拦截这样的手段，也必须不危及航空器内人员的生命和航空器的安全。[参见《国
　　际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P307-308]虽然这次事件中美机是军用航空器
　　而不是民用飞机，但是不可否认，美机的行为尚未构成中国行使自卫权的前提，即武装攻击，
　　甚至也不存在这种危险，毕竟该机只是侦察机。中国所受的危害和可能的损害完全可以通过其
　　他途径应对，而没有武力自卫的必要性和相称性。中方从人道主义的角度考虑未“采取断然措
　　施”，这不仅是“一种权利的行使”，更是一种义务的承担。1919年巴黎公约第二十三条、1
　　944年芝加哥公约第二十五条都规定了飞机遇难的求助。在长期实践中，国际法在海商领域形
　　成了一条遇难求助的习惯国际法规则，主要是基于人道考虑和人类友爱互助的道德准则。因此
　　，即使国际立法不作出宣示性条款表述，遇难求助也是国际社会各国的一种国际义务。[参见
　　《国际航空法》，赵维田著，社会科学文献出版社，2000年版，P81]这种遇难求助义务虽然是
　　针对民用航空器而言的，但是，基于共同的精神——人道考虑和人类友爱互助的道德准则，对
　　处于危难境地的军用飞机，只要其不会产生即刻现实的危险，没有迫切、压倒性的反击必要，
　　不采取“断然措施”也是一种义务性的救助。
　　
　　另外，1899年海牙第二公约的前言有被称为“马尔顿条款”的规定。联合国国际法委员会认
　　为，“马尔顿条款”规定：“即使在没有专门的国际协定的情况下，平民和战斗员仍然受国际
　　法原则的保护和支配。而这些国际法原则来源于既定习惯、人道原则和公众良心的要求。”[
　　《关于国际法委员会第五十六次会议工作情况的联合国报告》，1994年5月2日—6月22日，GA
　　ORA/49/10，P317，转引自《国际人道主义法文选》，法律出版社，李兆杰主编，1998年版，
　　P29-30]，按“马尔顿条款”和国际人道主义法的精神，甚至战争中的战斗员都应当得到国际
　　法最基本和必要的保护，何况中美撞机事件中发生于和平时期，当时也无战争的危险，从人道
　　主义的角度考虑，不采取所谓的“断然措施”，是一种义务而不仅仅是权利。
　　


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