的违法行为；国际隐私权是不存
　　在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚”。［１４Ｃf.J.F.McMahon＂LegailAspectso
　　fOuterSpace＂，BritishYearbookofInternatianalLaw,1962.Vol38(1964),PP365-37
　　1,转引自前注13所示季文］当然，这只是麦柯马洪的个人观点，国际法上也没有承认这类军事
　　侦察飞行的合法性。这里实际上存在着一个模糊地带。
　　
　　就有关此类侦察行为的应对措施，不少学者都提到防空识别区制度（airdefenceidengtif
　　icationzone），[15前注8所示的李文中称之为“空中防御识别区”，前注13所示的季文中称
　　之为“防空识别圈”。不过，李文中提到：“美国在自己的近海空域划定了空中防御识别区，
　　其范围大大超出了200海里专属经济区；要求任何飞入美国防空识别区的外国飞机必须按照美
　　国所指示的航线飞行，必须遵守美国方面规定的一序列程序，如有违反，美国则派出飞机进行
　　拦截”，是为了论证中国军用飞机对美机进行监视和跟踪行为的正当性的。]防空识别区是各
　　国为国防安全的需要，从本国陆地或水域表面向上延伸划定空域，在该域内要求对航空器能立
　　即识别、定位和管制。美国和加拿大最先建立，后来有20多个国家或地区也建立了这类区域。
　　这种做法的合法性尚无定论，国际法上并没有正式承认，但各国对设置国也未明示抗议，似乎
　　是等到了默认。[16参见《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P306-307；《国
　　际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，]有学者认
　　为，如果要对美国的这种军事侦察行为进行制裁，按照国内法来进行是可行的。具体有两种可
　　能的选择：一是参照美国等国设置防空识别区的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域
　　的概念确定防空识别区标准；二是依据中国在南海宣布的四个飞行管制区的范围。只要能证明
　　撞机地点在防空识别区内或飞行管制区内，中国飞机进行拦截就是无可非议的，美机必须对其
　　无视中方意志导致的后果负责，而不必纠缠于撞机事故原因等的具体事实细节问题。[17《国
　　际磨擦与法律的作用——从中美撞机事件透视国内法与国际法的关系》，季卫东，]
　　确实，随着现代高科技尖端武器的大量出现，战争或武装袭击等的突发性大大增强，甚至传
　　统战争中前线和后防的区分也日益模糊。为了保障国家安全，加强国防监控，很有必要建立防
　　空识别区这样的区域。只要不违反国际法上的一些基本原则，根据各国的实践，在和平时期，
　　建立防空识别区的做法一般是不会引起异议的。
　　
　　就这次事件来说，也许采取单纯的政治宣传和外交动作是不够的，一方面“雷声大雨点小”
　　，虚张声势并不会对问题的解决有什么裨益，另一方面还容易导致各种偏差，甚至授人以把柄
　　。在全球化势不可当的今天，充分融入“国际规则体系”，熟悉和掌握国际法，利用国际社会
　　共同的“游戏规则”，保护自己，还治他人，应是明智的选择。正如季卫东先生所言，“制定
　　国内法也需要国际法视野”，尤其在国际法还有模糊空间的时候，应积极完善国内法，争取加
　　入到推进国际法规则形成的过程当中就，在国际新秩序的建构中占有自己应有之席。
　　
　　二．
　　
　　飞机相撞以后，美机飞入中国领空并在海南岛陵水军用机场降落。对这一行为，美方认为，
　　美机是在因撞击事故严重受损，处于危难状态的情况下才进入中国领空的，并且美机发出了求
　　救信号，并不违反国际法。另外，美方还认为其军用飞机是其领土的一部分，享有豁免权，中
　　方无权登机检查，并应立即归还飞机和机组人员就。中方则认为，美机未经允许进入中国领空
　　并降落，违反了国际法，侵犯了中国的国家主权，并认为美方所谓的危难状态和主权豁免不成
　　立。
　　
　　就空间空气的法律地位问题，国际航空法上早期一直有航空自由和领空主权的争议，同时也
　　有一些相关的相对化的理论。1919年巴黎和会上签定的《关于管理空中航行的公约》确定了领
　　空主权原则。1944年芝加哥会议签定的《国际民用航空公约》重申了这一原则：“每个国家对
　　其领土之上空气空间具有完全的和排他性的主权。”随着国际法的实践，这一原则已经成为了
　　国际习惯法，对所有国家都有拘束力了。[18参见《国际航空法》，赵维田著，社会科学文献
　　出版社，2000年版，P20-22，P48-50；《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1995年版，P
　　294-308]
　　
　　应当说，根据国际习惯法，任何航空器，未经他国允许（允许可以是多种形式的）一般不得
　　进入其领空。即便是芝加哥《国际民用航空公约》第五条规定了对不定期航空运输类似“无害
　　通过”的权利，在实践中实际上也为各国所抛弃。对国家航空器而言，公约第三条第三款规定
　　，国家航空器“未经特别协定或其他方式的许可并遵照其规定，不得在另一缔约国领土上空飞
　　行或在此领土上降落”。[19同前注18]在中美撞机事件中，美机确实是在严重受损的情况下进
　　入中国领空的。美方提出危难状态下紧急避险的理由，并申明事先已经发出了求救信号。中方
　　没有应对美方所言的“求救信号”，而是称其“未经允许擅自进入”。这里的“求救信号”似
　　乎不能看作是正式的入境申请，但关键是对所谓“危难状态”的认识。联合国国际法委员会1
　　979年7月拟订的《关于国家责任的条文草案》第三十二条规定了“排除行为不正当性的情况”
　　中的“危难”，即“一国不符合该国国际义务的行为，如行为构成该国行为的行为人在遭遇极
　　端危难的情况下为了挽救其生命或受监护之人的生命，除此行为外别无他法，则该行为的不正
　　当性应予排除，”但“如果该情况的发生是由所述国家帮助造成，或所述行为可能造成同样或
　　更大的灾难”，则不适用前款规定。[20参见《国际法资料选编》]，王铁崖、田如萱编，法律
　　出版社，１９８６年版]该草案1980年增加的第三十三条有加以更具体的规定，第三十五条规
　　定了“关于赔偿保留”，即“排除国家行为的不正当性，并不予断赔偿该行为所造成的损害方
　　面可能引起的任何问题”。[21参见《国际法资料选编（续编）》]，王铁崖、田如萱编，法律
　　出版社，1991年版]严格来讲，该草案并不具有国际法的效力，但是对各国实践中就国家责任
　　的确定而言无疑是具有重大指导意义的。正如各国国内法都有“紧急避险”的规定一样，从人
　　道主义考虑，只要没有违反国际法的一般原则，危难作为一种排除行为不正当性的事由应当得
　　到认可。
　　
　　但是，在中美撞机事件中，如果该危难情况是由美机自身原因造成的（或者至少部分原因在
　　于美方），那么可以认为“该情况的发生是由所述国家帮助造成的”，就不能（或者不能完全
　　）以此排除其行为的不正当性。这里涉及到了对撞机事故原因的具体实际情况的调查问题，现
　　实中各方往往各置一词，也难有一个客观、权威的中立机构来做调查，或者即使有也不一定能
　　为各方所接受，所以实践起来很困难，甚至根本不可能有什么结果。如本文前述所言，如果中
　　方以国内法来主张管辖权，进而作出调查认定，美方是否接受又是一个问题。何况中国国内法
　　在事前并没有关于“防空识别区”的规定，在南海上所宣布的四个飞行管制区可能也不会得到
　　认可。
　　
　　当然，退一步来说，即使美国可以排除其行为在国际法上的不正当性，也不见得就可以完全
　　免除责任。根据《关于国家责任的条文草案》1980年增加部分规定的“关于损害的保留”，排
　

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