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　　中山大学法学院
　　
　　【论文摘要】：本文对我国《商业银行法》第43条作出了检讨，认为第43条对解决我国金融业的问题的作用非常有限，不再适应金融业的发展。笔者通过对德国综合性银行的历史和制度上的分析，认为德国综合性银行模式比美国的分业经营模式更加适合我国。
　　关键词：综合性银行金融体系商业银行银证分业经营
　　【Abstract】：InthisNote,theAuthorcontendsthatArticle43oftheCommercialBankingLawofthePeople’sRepublicofChinacanonlyprovidealimitedsolutiontothecountry’sproblemswithsecuritiesabuses.TheAuthorarguesthatChina’sbankingsystemismoreconducivetotheuniversalbankingmodelthantotheAmericanmodel,whichseparatesthebusinessofcommercialbankingfromsecuritiesactivities.ThisargumentissupportedbyhistoricalandsystematicanalysisofuniversalbankinginGermany.
　　Keywords：UniversalBankFinancialsystemCommercialbankseparationofcommercialbankingfromsecurities
　　
　　引言
　　社会的稳定，在于经济的稳定繁荣；而经济的稳定，取决于金融业的稳定。同样金融业的稳定性很大程度上依赖银行系统的稳定和抵抗风险的能力。因此选择适合我国国情的银行经营模式显得尤为重要。商业银行的分业经营与混业经营一直是理论界和实务界的重大争议焦点，而混业经营已为大势所趋。混业经营也有不同的方式，大多数学者赞同我国银行业要跟随美国的发展方式，但是笔者认为在中国现有的金融体系和法律框架之下，采取德国式的综合性银行更加适合中国。需要指出的是我国法学界对德国的综合性银行的研究是不深入的。大多数文章都仅仅局限于对德国银行体系的简单介绍，而对综合性银行得以建立的制度条件缺乏分析，而且有少数文章还带有误导性。因此笔者在介绍德国综合性银行那部分时，为了准确起见，都直接参考外文资料。本文分为三个部分，第一部分对商业银行分业经营与混业经营之争作一个简单的回顾，接着对我国《商业银行法》第43作出检讨，从而指出分业经营再不适合我国银行业得发展，第三部分就通过对比德国和中国得现实情况，发现中国与德国的现实情况非常相似，从而提出我国可以引进综合性银行的结论，并且对我国银行法律制度的构建提出了笔者不成熟得看法。
　　一、商业银行分业经营与混业经营之争
　　自从1933年美国通过了《格拉斯——斯蒂格尔法》（Glass-SteagallAct），将商业银行业务与投资银行业务严格分离，实行分业经营体制以来，银行参与证券业务的问题一直是理论和实务界的重大争议问题。尤其在目前，随着金融交易技术进步、信息处理和传输手段改进，金融自由化和金融活动全球一体化趋势不断加强，越来越多的国家纷纷放弃原先的金融分业管制政策，越来越多金融机构热衷于兼并收购和多元化经营，现实金融形势的变化不仅进一步提高了理论界对这个话题的关注程度，也迫使金融管理当局及政府决策部门面临着艰难的选择。
　　笔者认为，在金融自由化和金融活动全球一体化这一大背景下，混业经营似乎比分业经营更加符合现实。当然，我们不能否认的是，混业经营本身如分业经营一样也存在一些缺陷。笔者认为混业经营优于分业经营的原因有以下几方面：
　　（一）从理论层面透视银行参与证券业务的原因：
　　1．追求规模经济与范围经济的驱动。银行业的平均成本曲线比普通行业平缓，即具有更大规模经济潜力，同时银行业资产专用性在降低，因此也具有越来越明显的范围经济效应。总之，追求规模经济与范围经济是混业经营经营的一个不可忽视动机。
　　2．分散风险的需要。银行业的高风险性决定了其有通过多元化经营分散风险动力，尤其20世纪60年代末以来，固定汇率制度崩溃，全球金融市场进入高度动荡时代，金融业的市场风险急剧加大，金融危机日趋频繁，这进一步刺激了分散化金融风险经营的动机。
　　3．全球竞争的需要。经济金融全球化进程在20世纪60年代以来不断加快，全球竞争中，金融业规模大小、业务范围宽窄等都是一个不可忽视因素，美国为代表的金融分业管制模式与欧洲大陆的全能银行制度存在某些制度性落差，不利于全球竞争，这促使这些国家纷纷放弃原先金融分业管制政策。
　　（二）从实证中看银行的分业经营和混业经营
　　随着全球金融自由化和一体化趋势的不断深入，越来越多的国家放弃了原先的金融分业管制政策。１９９９年１１月１２日，美国总统克林顿签署了１１月４日美国国会通过的《金融服务现代化法案》。由美国创立、而后被许多国家认可并效仿的金融分业经营、分业监管的时代宣告终结。２０世纪３０年代世界性的经济大危机以后，日本一直跟随美英推行这种银行与证券、保险分业经营的模式。２０世纪８０年代以后，随着经济飞速发展，金融业日益繁荣，日本银行业为了应对美欧金融机构的竞争，在国际金融市场上占据更大的市场份额，开始向证券、保险领域渗透，混业经营的倾向越来越明显。２０世纪９０年代初期，日本的六大都市银行都采取了混业经营方式。而在欧盟中经济实力最强大的德国，从19世纪开始实施综合性银行的模式。
　　尤其值得指出的是1986年发表的“怀特研究报告”。怀特认为,20世纪30年代美国银行倒闭的原因不在于综合经营,而在于监管部门和政府的调控决策错误。怀特判断的证据是:(1)30年代美国破产的银行只占总数的263%;(2)207家混业经营的银行中,只有15家破产,占混业经营银行总数的7.2%,远比单一经营的银行抗风险的能力强;(3)这15家银行之所以倒闭,也并不是把资金投放到证券上造成的,因为这15家银行投资于证券的资产只占其总资产的10%不到。“怀特研究报告”从实证上动摇了《格拉斯——斯蒂格尔法》的立法合理性，从而为混业经营洗去了不白之冤：30年代的经济大萧条的最灰祸首不是混业经营。
　　二、对我国现行商业银行分业经营模式的法理分析
　　1995年《商业银行法》确立了美国模式的分业经营体制，第四十三条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产；商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”商业银行的业务范围主要包括吸收存款,发放贷款,办理结算,办理票据贴现,发行金融债券,代理发行、代理兑付、承销政府债券,买卖政府债券,从事同业拆借,买卖外汇,提供信用证服务及担保等。
　　1．《商业银行法》第43条的立法背景
　　改革开放以来，在“摸着石头过河”的经营思路下，我国的五大国有银行都开办了证券、信托、租赁、房地产、投资（自办公司）等业务，实质上进入了“混业经营”时代。但由于银行自身缺乏应有的自律和风险约束机制，结果是银行自身业务没有办好，投资设立的信托、房地产公司以及其他自办公司也没有一家是办得成功的。在缺乏自律约束和监管能力不足的前提下，混业经营加速了风险的积聚，催化了证券市场、房地产市场“泡沫”的生成。因此，国务院于1993年12月25日作出了《金融体制改革的决定》，对金融业进行治理整顿并提出了分业经营的管理思路。1995年5月《商业银行法》正式从法律上确立了国有银行分业经营的制度。
　　中国的银行业采取分业经营的模式有着特定的历史背景，分业经营对强化金融管制、防范金融风险的确起了不可磨灭的作用，但是随着世界金融混业趋势的加强，尤其是我国已加入WTO，混业经营将是我国金融业发展的趋势。但是历经8年，即在2003年，在许多国家纷纷转向混业经营的背景下，我国仍然坚

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