为,“公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%的规定严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立,极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整……建议删掉《公司法》第12条的有关规定,由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例”。12也有学者指出,“转投资确实是不可避免的,但虚增资本是应该有所限制的。如果没有限制的话,它100万可以变1亿,十亿,一百亿甚至一千亿,这个社会在经济上还能运转吗?应该限制,最多不超过一倍”。13在最新一稿的《公司法》修改草案中,采取了删除原来第2款的做法,即将第12条修改为“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任”,实际上是回应了上述第一种较激进的观点。 笔者认为,首先,转投资限额的比例是一个扯一发而动全身的问题,其影响力并不局限与公司法本身,而关系到证券市场,资本市场,以至于整个国家的金融体系,对其作出的任何变化都应该慎之又慎。我国还处于经济转型的大环境之下,虽然国家正加大以法治市(场)的强度,但必须承认法律缺位的现象还比较普遍。从宏观上来将,整个资本市场还没有一个完整的法律框架,监管体制混乱,市场行为多带有投机性质。从微观上来说,大多数公司离现代法人制度还有很大的差距,一方面是由于行政力量对公司的渗透,另一方面是公司内部机构之间不能形成有效的牵制。从历史上来看,法律规则的变动往往造成资本市场的相关领域“一管就死,一放就乱”的现象。当前,大股东利用上市公司圈钱也已成为证券市场的进一步发展的最大阻碍之一。在这样的环境下,很难想象完全取消转投资额的限制之后,转投资不会沦为公司经理层控制公司股东会、规避法律的又一工具。所以,在公司法上一下子完全放开对转投资额限制的时机还不成熟。至于限额的具体比例定在50%是否合适则是一个技术问题,需要进一步论证。 其次,如上文所言,现行《公司法》第12条的缺陷不仅仅是投资限额一个问题,还包括转投资对象的界定,违反转投资数额限制的后果,关于净资产的计算,母子公司方面的规定等一系列问题亟待解决。本次公司法修订,也应对这些重要问题给予必要的关注。像在修改草案中仅保留第一款规定的做法,使原本就不完善、缺乏操作性的规定,显得更加单薄。 综上所述,对于本次第12条的修改,笔者建议最好走一条渐进式的道路,吸收有关国家或地区较成熟的立法例的有益经验,注重对现有立法缺陷的完善。从这个角度讲,台湾地区的《公司法》有较大的参考价值。中国大陆和台湾地区同属大陆法国家,有相似的制度渊源和法律习惯。台湾现行的法律大多源于中国清末西法东进过程中的一些立法成果,虽然在新中国成立后党中央推翻了包括六法全书在内的旧有法律,但不可否认那些留存在旧法中的中华民族固有的法的精神对之后制定的法律仍保有深远的影响力。这种同宗性使我们在吸收台湾地区相关制度时较少出现“并发症”。具体就《公司法》第12条第2款而言,根据一些学者的考察14,完全就是将台湾公司法第13条第I、II两项的内容做了一次比较失败的结合。笔者认为,原先的第12条继承了台湾公司法第13条的形式缺陷,而没有真正把握其实质。台湾公司法第13条对转投资的比例也做了限制15,但采取的是一般加例外的立法模式,这种例外不像现行第12条中仅对国务院规定的投资公司和控股公司的“网开一面”,其更注重的是保障股东对公司经营的重大决策权,换言之,只要一定比例的股东同意,转投资是可以突破法定比例限制的。16 除此之外,台湾法第13条还加入了有关法律责任的规定。17这两点值得我们在公司法修订的过程中予以借鉴。 笔者建议,可参考台湾公司相关规定,将《公司法》第12条先作如下修改: 第十二条 公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。 公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司或公司章程另有规定或依下列各款规定,取得股东同意或股东会决议外,所累计投资额不得超过本公司实际资产的百分之五十: 1、有限责任公司经全体股东同意。 2、股份有限公司经出席股东大会的股东所持表决权半数以上通过的股东会决议。 在投资后,公司因接受被投资公司以盈余或公积增资配股所得的股份,不计入前项投资总额。 公司负责人违反第一项规定时,各处人民币[ ]万元以下罚款,并赔偿公司因此所受的损害。
四、结语 公司转投资行为是一种非常重要的经营行为,其可能造成的社会影响也是非常广泛的,对其加以规制是理所当然的,也是非常必要的。公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利,又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求。18这是保护股东利益,防止管理层利用转投资控制本公司,进而滥用权利的需要,也是防止公司虚增资本、牟取暴利的需要。《公司法》的修改应当在现行法限制公司转投资的数额的框架内,注重市场资源的优化配置,形成公司公平的竞争环境。
一稿于04年10月28日 二稿于04年11月18日
1俞宏雷:《公司转投资的效力及其处理》,载《人民司法》2003年第6期
2王兆华:《论〈公司法〉转投资法律规定的缺陷及立法完善》
3欧阳明程,王鑫:《公司转投资的法律问题》,载《山东法学》,1995年第2期
4江平主编:《新编公司法教程》(第二版),法律出版社,2003年版,页65
5方流芳:《关于公司行为能力的几个法律问题》,载《比较法研究》,1994年第3、4期
6沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社,1996年版,页31
7王彦明:《论公司转投资及立法完善》,载《吉林大学学报》1997年第5期
8李春光:《公司转投资法律问题浅析》
9杨世峰:《论转投资对传统公司法理念的冲击与挑战》
10戴德生:《公司转投资的法律问题》,载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期
11王兆华,沙良永:《试论公司转投资的负面效应及法律规制》
12刘纪鹏:《对〈公司法〉修改的十点建议》
13史际春:《公司法的理念》。所谓“最多不超过一倍”是指,“如果将投资额限制在50%,100万投资到公司,公司拿50万去投资,再投资公司又拿25万去投资,……,虚增资本不会超过199.99万”。史先生在此实际支持50%的转投资额限制。
14方流芳:《解读无人领会的语言:公司法第12条第2款的诊断》。方教授写此文的本意是揭示《公司法》第12条语法错误产生的原因,但从侧面也反映了台湾公司法对大陆公司法的巨大影响。
15 上揭文14,方教授认为“股权投资最高限额实际上是中国公司法中为数不多的本地原创规则,当初创设这一规则的政策判断是节制私人资本的三民主义”。
16当前,西方社会有一种所谓的公司威胁论,该理论认为公司(尤其是跨国公司)正对社会公共政策的形成施加越来越大的影响,因此有必要加大公权力对公司行为的规制。但公司归根结底是个市场经营主体,公司有按其意思采取行动的自由,而所谓的公司意思正是通过股东的决议形成的,如何保障股东的这种决策权而不是仅仅停留在文字层面是公司立法者们需要时常思索的一个重大问题。
17 这同样是个重大问题,上文已经对法律责任之于法律规范的重要意义做了较详细的论述,此不赘言。
18陈巍:《限制公司对外投资的利弊分析》,载郭锋,王坚主编:《公司法修改纵横谈》,法律出版社,2001版,页148—151
注:上文若未注明出处的,皆引自中国民商法网(www.civillaw.com.com)或法律图书馆网(www.law-lib.com)
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