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论建立独立董事的法律制度


独立董事，顾名思义是具有独立地位和独立立场的董事。建立独立董事的法律制度是完善现代公司制度的重要内容，也是21世纪我国公司特别是上市公司发展的潮流。今年，沪、深两地上市公司的股东大会年会上，就有"新黄浦"、"上海建工"等推出独立董事。有的称为"社会董事"，有的称作"独立非执行董事"。本文拟对建立独立董事制度作一初浅的探讨。
"独立董事"在我国《公司法》中并无专门的规定。目前，有关独立董事的规定散见于中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会等发布的规范性文件中。
如，1997年12月16日中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》中规定，公司根据需要，可以设立独立董事。独立董事不得由下列人员担任：（1）公司股东或股东单位的任职人员；（2）公司的内部人员（如公司的经理或公司雇员）；（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。
又如，1999年3月29日国家经贸委和中国证监会发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中明确：董事会换届时，外部董事应占董事会人数1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。该意见还规定，独立董事所发表的意见，应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时董事会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告。
再如1999年11月3日中共上海市委组织部发布的《关于加强和改进本市国有控股上市公司高级管理人员管理的若干意见》中提出，本市国有控股上市公司力争有2个以上的非股东体外董事。笔者理解，"非股东体外董事"可以视为"独立董事"。
从保障股东利益着眼，从实现公司决策的科学化和法制化着手，建立独立董事的法律制度十分必要。从国外成熟的公司运作实践来看，都有独立董事的制度。笔者认为，建立独立董事的法律制度可以在修改《公司法》时对独立董事的任职条件、权利和义务等作出明文规定。笔者认为，应当至少明确以下几方面内容：
独立董事的主体资格，应当与有限责任公司和股份有限公司的董事资格一致。现行《公司法》第五十七条列明的不得担任公司董事的人士不能担任独立董事。公司股东或股东单位的任职人员、公司的经理或公司雇员以及与公司关联人或与公司管理层有利益关系的人员不能担任独立董事。国家公务员不得兼任独立董事。
独立董事的权利和义务：独立董事应当享有一般董事以外的某些"特权"，如不论其是否同意董事会全体董事过半数以上的意见，他（她）所发表的意见应在董事会决议中书面列明。公司的关系交易在提交董事会书面表决投票时，独立董事应当享有否决权，即必须由独立董事签字后方能生效。又如，2名以上的独立董事应当赋予提议权，即可提议召开临时董事会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告，必要时，可以在报刊上发表其独立意见。独立董事的义务应当与一般董事相同，不应当有"豁免权"。独立董事应当遵守公司章程，维护公司利益。不得利用在公司中的地位和职权为自己谋取私利；不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；不得侵占公司财产；不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人；不得将公司资产以其个人名义或其他个人名义开立帐户存储；不得以公司资产为本公司的股本或其他个人债务提供担保；不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动；非经股东大会同意，不得同本公司订立合同或进行交易；不得泄露公司秘密。
关于律师是否可以担任独立董事的问题，回答应是肯定的。律师不是国家公务员，律师是具有专门知识的专业人士，只要不具有不能担任董事的问题，就能担任独立董事。至于担任公司法律顾问的律师是否可以兼任独立董事的问题，笔者以为，从避免利益冲突和维护股东权益和保证独立立场的需要，已经担任公司法律顾问的律师一般不宜担任公司独立董事。