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   论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响      ★★★ 【字体: 】  
论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:26:13   点击数:[]    

所的增长速度下降,许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式,律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少,助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后,劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由,认定律师事务所的主体不适格,从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立,对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理,造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后,劳动保障行政部门以律师事务所不符合《工伤保险条例》规定的任何一类社会组织为由,对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后,多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系,认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书[2002]虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系,在律师界引起较大反响,许多律师欢欣鼓舞,但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的,法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定,民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作,不得收取年检费,而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼,得到法院支持而胜诉,但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册,变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。《行政许可法》施行后,司法行政部门无权收取年检注册费,但又传达律师协会关于收取律协会费决定的通知,如果律师不履行交纳会费的义务,司法行政部门不给予年检注册,变相地收取年检注册费,每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上,同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上,全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币,许多律师为了维持收支平衡,冒着被判刑的风险偷税漏税,造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策有关问题的通知》(民发[2003]95号)的规定向律师乱收费,用身教指导了许多律师向当事人乱收费,有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会,但是《律师法》的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕,并且出现巨额赤字,未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账,有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案,但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的,广大律师完全可以拒绝交纳,但《律师法》违背《宪法》授予其行政管理权和处罚权,使其成为“两结合”管理体制的主体之一,并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册,广大律师不得不交纳,虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼,但除了河南洛阳两律师外,没有一位律师再敢提起行政诉讼,任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多,这样的管理体制决定了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为,律师管理混乱的原因是《律师法》造成的,呼吁立法机关修改。有的学者认为,律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理,没有采取查处措施,呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为,我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场,一是中央统一登记精神,二是邪教自己登记精神,司法部依据《律师法》规避中央统一登记精神而自己登记,造成合作、合伙律师事务所无法定位,这是律师行业管理混乱的主要原因,呼吁党中央指导全国人大常委会修改《律师法》,呼吁国务院指导司法部贯彻执行《条例》。当全国各地律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时,有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性,冲破了《律师法》和司法部《批复》的束缚,贯彻执行《条例》和《办法》,要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如,日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记,合作、合伙律师事务所全部取得了《民办非企业单位(法人)营业执照》,民政部门按照《民办非企业单位名称管理暂行规定》的规定核准其单位名称为“(日照)山东××律师事务所”。他们很简单地解决了定位问题,其主体合法性不容质疑,不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价,而且税务部门不再按企业单位进行征税,颇值得广大律师们反思,值得上级司法行政部门考查,值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为,我国各类法人共分为五类,没有第六类,国办律师事务所应当定位于事业单位,民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。《律师法》违背《宪法》和《通知》精神,应当进行修改,民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理,审核颁发律师事务所执业许可证,由同级民政部门负责登记管理,注册颁发《民办非企业单位营业执照》,国办律师事务所由人事部门注册颁发《事业单位营业执照》,取消律师协会的法定行政管理职责,从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入《行政诉讼法》调整的范畴,不但不能彻底革除其弊端,反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在,只能治其表,不能治其本。

四、法人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击

《企业法人登记管理条例》(国务院令第1号)第28条规定:“根据国家有关规定,实行企业化经营,国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体,具备企业法人登记条件的,由该单位申请登记,经登记主管机关核准,需取《企业法人营业执照》方可从事经营活动。” 工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理,可以从事经营活动,均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字[1999]第173号),第7条规定:“根据国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的,应随着条例的执行予以纠正。”到底纠正什么?是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而继续由工商管理行政部门进行登记?还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理?无论怎样理解,工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍然可以进行登记,现实状况也是如此,例如我国大多数的会计师事务所等中介组织仍然在工商管理行政部门注册登记,被核准名称为“××(市、县、区)××会计师事务所有限责任公司”,法律冲突问题仍然存在。“法人五类说”法人制度理论认为,民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织,属于典型的民办非企业单位,应当由民政部门进行登记管理,《企业法人登记管理条例》与其他登记管理条例相冲突,应当由国务院进行修改,而不应当由工商管理行政部门通过发布意见予以纠正。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》可以合并为《企业单

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