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   论合同自由原则      ★★★ 【字体: 】  
论合同自由原则
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 17:22:35   点击数:[]    

当事人之间的法律地位是平等的,双方均无权对对方进行惩罚。(见涉外经济合同法第19条)新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点,对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性(见新合同法第114条第1款),即当事人可以在法律规定的范围内,对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在,当事人可以事先约定违约金的数额幅度,也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定,从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说,新合同法在违约责任制度中,充分体现了合同自由原则。
(七)、在平衡当事人意志与国家意志方面,新合同法充分尊重当事人意志,即在不违反法律与社会公德的前提下,当事人意志较国家意志优先适用。
一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志,无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系,允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志,这主要体现在以下两个方面:
1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的,“按照其约定”的条款。
2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况;也就是说,只有当事人意志不明时,某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定:“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的,适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见,合同法的这些规定,不能优先于合同当事人的约定,只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时,才作为当事人意思表示空白的补充来适用。
三、诚实信用—矫正合同自由
资本主义发展到现代,人类经济生活发生了深刻变化,原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现,劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显,彼此之间的矛盾开始激化;反映在民法领域,传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求,成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器,这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。
合同自由原则以个人为本位,诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用,其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。(3)诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。(4)我国新合同法明确确立了这一原则(第6条),并且,新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中,使之非常丰富,而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在以下几方面:
(一)、在合同成立前,规定先合同义务。
传统民法认为,只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前,双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务,违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务,第42条则规定了缔约过失责任。
(二)、在合同履行过程中,规定附随义务。
新合同法第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定:“当事人应遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
(三)、在合同终止后,规定后合同义务。
传统民法认为合同终止后,当事人之间权利义务关系归于消灭;而现代民法基于诚实信用原则,为更周到的保护当事人利益,创设出后合同义务。如新合同法第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”
诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足,因此,诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。
四、确立合同自由的历史和现实意义
在我国,长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解,合同自由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如,1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则;第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见,合同自由在当时并未得到认可,甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法,合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定,尽管仍未使用“合同自由”一语,但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立,在中国有着重大的历史和现实意义。
(一)、确立合同自由原则,是打破计划经济体制,巩固改革成果,发展社会主义市场经济的必然要求和必由之路,在中国具有划时代的历史意义。
统一的市场,呼唤统一的法律;竞争的市场,要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则,打破了计划经济体制下市场的条块分割,由统一的法律来规范市场行为;同时,新合同法赋予市场主体充分的自由,最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识,这必将使交易更加活跃,社会财富极大增长,市场也必将随之繁荣。因此说,统一合同法确立合同自由原则,在中国具有划时代的意义!
(二)、确立合同自由原则,是中国不断扩大对外开放,逐步适应经济全球化挑战,与国际接轨的必然结果,这对中国加入WTO具有着重大的现实意义。
一定意义上讲,世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实现现代化,要想建立自由开放的市场经济,必须从传统的计划经济阴影中走出,这必然要求中国的法律与国际接轨。加入WTO,要求中国必须按市场原则办事,必须遵守统一的规则。合同自由原则的确立,与国际通行立法以及WTO规则相符合,因此,合同自由的确立对中国加入WTO具有重大的现实意义!

注释:

(1)曼兮帕蓄(mancipatio):即以买卖的形式完成所有权的转移,是一种传来取得的方式,是罗马法中最古老的转移所有权方式。 (见《罗马法基础》p136 江平 米健 著 中国政法大学出版社1991年版)

(2)见李永军著《合同法原理》p41 中国人民公安大学出版社1999年版

(3)见张俊浩《民法学原理》 中国政法大学出版社1997年修订版p25

(4)徐国栋《民法基本原则解释》 p79 中国政法大学出版社992年版


主要参考书目:
梁慧星《民法总论》 法律出版社1998年版
张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版
李永军《合同法原理》中国人民公安大学出版社1999年版
王利明《合同法新论》中国政法大学出版社



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