的无偿转让财产的行为及与受让人Ｌ间所为的低价转让财产的行为为通谋虚伪意思表示行为，就可依合同法第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”主张或诉请该合同无效。同时，债务人Ｈ的该行为已经损害了债权人Ｊ等15人的合法有效的债权，使其债权有不能实现的危险，因此亦符合债权人撤销权的行使要件。此时，债权人Ｊ等15人得否依据合同法第74条的规定行使撤销权？这就涉及到无效法律行为得否撤销的问题。
传统民法理论认为，一项不存在的行为，根本无法再有对其为任何主张的可能，因法律行为既属无效，则该行为观念上已不存在，对不存在的虚无行为，何能再有加诸任何作为的可能性？因此，该理论认为已经构成无效合同的法律行为不得撤销，而只能依照无效法律行为的规定来处理。“无效法律行为不得撤销”的理论是建立在“法律上因果关系”基本理论之上，一个完全性法条，是由“构成要件”与“法律效果”组成的，如“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示”为构成要件，“其意思表示无效”为法律效果。二者构成一完全性法条，即表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示，其意思表示无效。德国著名法学家Zitelmann认为：“此乃类推自然因果关系，由人类自创制法律上因果关系。”其后，德国著名民法学家V.Tuhr氏亦持相同见解。［２９］依从此种法律上因果关系的概念，可以导出一个实际推论，即一个法律效果不可能二次发生，或二次消灭。因此，绝无所谓“法律上双重效果”的情形，无效法律行为不能再行撤销。我国台湾学者史尚宽先生亦认为：“债务人之行为自始无效或嗣后失其效力，债权人无行使撤销权之余地。无效之行为不得为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之必要。”［３０］
在存在某项无效性事由，因而法律行为已属无效的情况下，旨在产生无效性的撤销看似多此一举。尽管如此，Th.Kipp在一篇著名的论文（《论法律中的双重效力》，载《Martitz纪念文集》，1911年，第211页）中主张无效的意思表示也可撤销，［３１］从而引发了德国民法上的法律上双重效果之争。其后，德国著名法学家Larenz亦持相同见解，认为将特定法律效果归属于特定构成要件乃是一种“适用命令”。当立法者制定某项法律，规定：“通谋虚伪而为意思表示者，其意思表示无效”，即在于命令此项法律效果应予适用。此种适用，不是一种事实上的主张，而是命令，因此不发生“对”或“错”的问题，其衡量的标准不是真理，而是法律秩序的正当性：正义！［３２］因此，倘若同一法律实施具备构成二个构成要件，一为无效（通谋虚伪意思表示），一为可撤销（诈害债权），应认为可以对无效法律行为进行撤销。
但是，无效法律行为的撤销，应探讨其是否具有实益，倘无实益，则其争论仅具理论上的趣味而已。本文结合本案，就本案适用法律上双重效果有否实益进行说明。
假设在本案中，债务人Ｈ为避免债权人Ｊ等15人的强制执行，将其房屋的所有权虚伪赠与于其子Ｗ1、Ｗ2，Ｗ1、Ｗ2再擅自将该房屋让售于第三人Ｌ，并即交付之。第三人Ｌ不知Ｈ与Ｗ1、Ｗ2间的通谋虚伪意思表示，但明知其诈害债权的情形。在此情形，依照赞成法律上双重效果的观点，由于第三人Ｌ仅知债务人Ｈ与受让人Ｗ1、Ｗ2诈害债权的情形，而不知其通谋虚伪意思表示，若债权人Ｊ等15人主张合同无效，则Ｈ与Ｗ1、Ｗ2之间的赠与合同无效，但该无效法律行为不得对抗善意第三人Ｌ。因此此时为维护债权人Ｊ等15人的债权，赋予其以撤销合同的权利具有实益，因为在撤销原因上第三人Ｌ不具备善意的条件。但是，我们也可以从另一个角度来理解第三人取得权利的善意性，只要第三人仅仅在任何一个可能的、让与人不享有权利的原因方面是非善意的，就可以否定其善意性了。依此观点，在上述情形，第三人Ｌ虽然其并不知Ｈ与Ｗ1、Ｗ2之间的通谋虚伪意思表示，但其明知Ｈ与Ｗ1、Ｗ2诈害债权，因此，第三人Ｌ在取得权利上就是非善意的。这一善意要件的观点，甚至可以用来在法律上双重效果说无力解决的情况下，否定第三人取得权利。例如，第三人只是错误地认为债务人Ｈ与受让人Ｗ1、Ｗ2之间转让财产的行为是诈害债权。［３３］因此，在上述情形，承认法律上双重效果并无实益。
虽然法律上不允许对无效行为的撤销，但在事实上并不排除当事人以何种诉由向法院起诉的选择余地。当事人对两者的选择主要在于其在诉讼中的举证责任。如果债权人有足够证据证明债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，则可依据合同法第52条第3项的规定诉请该行为无效。反之，则债权人依合同法第74条提起撤销之诉较为有利。

　　　　　　　　　　六、本案的当事人（代结论）
本案的审理法官认为本案涉及债权人撤销权问题，但囿于当时我国立法并未确立明确的债权人撤销权制度，因而适用无效合同的规定进行处理。通过上述分析，根据本案提供的事实，本文认为对本案适用债权人撤销权制度较为可取。首先，由于合同法第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体与第三人利益”中的“第三人利益”受无效合同的立法政策目的限制，应解释为不特定人的利益即社会公共利益，因而本案无法适用该项的规定；其次，债权人若主张合同法第52条第3项的适用，则须证明债务人与受让人间为通谋虚伪表示，就本案提供的事实而言，似乎难以证明此点；再次，债权人主张撤销权在举证责任上负担较轻。而且，虽然法律上不允许对无效法律行为的撤销，但任何无效法律行为在被证明为无效之前，都推定为有效，在诉讼中，即使为说明诉讼理由而引述的法律行为甚至可能（但是很难证明）是无效的，债权人仍然可以用撤销来为自己辩护。因此，本文认为本案中债权人提起撤销之诉应为法之所许，而且较利于债权人保护自己的权利。债权人基于合同法第74条的规定行使撤销权之后，合同无效的法律效果不得对抗善意第三人。
在本案的审理中，审理法官将本案作为无效合同进行处理，较好地保护了债权人Ｊ等15人的权利，在当时我国缺乏明确的债权人撤销权制度之时，如此做法并无疑义。但是，审理法官将Ｌ作为本案的第三人的做法缺乏其合理性。债权人Ｊ等15人向法院诉请债务人Ｈ（W）的处分行为无效之时，本案实际上存在两个诉讼关系，一为债权人Ｊ等15人（原告）诉被告Ｈ（债务人）、Ｗ1、Ｗ2（受让人），在此诉中，转得人Ｌ为与本案判决具有利害关系的第三人；一为债权人Ｊ等15人（原告）诉被告Ｈ（债务人）、Ｌ（受让人），在此诉中，受让人Ｌ为被告。因此，本案中的Ｌ并不能一律作为第三人处理，而应区别各个诉的不同具体情况决定其为被告还是无独立请求权的第三人。
本案的审理实际上暗含了债权人撤销权制度理论的运用，而且如前所述，本文认为在我国目前的法律框架下，对于本案适用债权人撤销权制度更为合理。但在撤销之诉中，如何确定被告实为理论与实务上的一大问题，［３４］我国台湾学者对此论述较多，然常为我国大陆学者所忽视。一般认为，撤销之诉的被告取决于撤销权的性质。关于撤销权的性质，学界存有不同认识，主要有债权说、形成权说与折衷说。如采债权说，应以受益人与转得人为被告；如采形成权说，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，则以债务人与受益人为被告；如采折衷说，则取决于诉的目的，如债权人仅仅主张撤销的，其被告与形成权说同，如兼请求返还利益的，则应并以受益人或转得人为被告。本文采形成权说，认为将转得人列为被告并不合适，就本案而言，第三人Ｌ在诉讼中具有两种不同的身份，在债务人Ｈ为有偿行为时，其为受让人，在债权人Ｊ等15人提起撤销债务人Ｈ与受让人Ｌ的诉讼中，应将其列为被告；而在债务人Ｈ为无偿行为时，其为转得人，在债权人Ｊ等15人提起撤销债务人Ｈ与受让人Ｗ1、Ｗ2间赠与行为的诉讼中，应将其列为无独立请求权的第三人。债权人行使撤销权之后，可基于法院的有效判决，申请强制执行受让人Ｌ或转得人Ｌ的让得财产，将该财产返还于债务人Ｈ。



* 作者简介：梅瑞琦，武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072


注：
［１］《人民法院案例选—民事卷》（上），中国法制出版社，2000年版，第664—669页。
［２］ 熊