即知悉让与担保权的存在
事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追
及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担
保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行
为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的
缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论
恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担
保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担
保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不
附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取
得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受
保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文
认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是
一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实
质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的
表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件
移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期
不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就
不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分
的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既
已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担
保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人
对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保
权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设
定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违
反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果
综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保
权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物
的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价
值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对
让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与
流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。
本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的
原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处
分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让
与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。

＊ 武汉大学法学院硕士研究生

［1］ 谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法
大学出版社，2000年版，第425页
[1] [日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10
卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2] 史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中
附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的
构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本
文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以
对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3] [日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出
版社，2000年版，第151页
[4] 转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，
在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，
1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］ 转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］ 顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］ ［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］ Gierke，Das Sachenrecht des Burgerlichen Rechts，4. Aufl. (1959), § 43 V, S. 128, § 62 V, S. 199f. 转引自王闯：《让与担
保法律制度研究》，第177页
［4］ 详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］ ［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保·保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与
担保法律制度研究》，第184页
［2］ 转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］ ［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］ 转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］ ［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本
学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件
来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］ 转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］ ［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］ 转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］ 王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页

［1］ 转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
［2］ ［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。
［3］ 日本学者近江幸治认为，设定人不能处分让与担保的标的动产，不过，当已被处分时，第三人根据即时取得得到保护。
我国学者梁慧星先生在抵押人处分权的限制上亦持类似观点，认为对于动产抵押，限制抵押人处分抵押物的权利，与保全
抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益具有十分重要的意义。参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，第264页；
梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第895页。