,也给法官留出了很大的发挥空间,能使法律在法官笔下口下与时俱进,在一定程度上解决法的滞后性问题。但也应注意,原则是不应当被擅用的,因为它太为抽象、概括,它的内涵甚为模糊,不加约束随意解释将导致法官的自由裁量权无限扩大,最终使司法失之偏颇。特别是在法官素质不高、司法独立不够时,原则将会成为某些法官或某些能控制法官之人以法谋私的突破口,特别是在交易活动中,若轻易判定为不公平,将损及当事人的意思自治,公权也就披着法的外衣替代了私权的行使,在我国目前的体制环境下这样做的危害将非常大。 ②对本案中格式合同是否违反公平规定的审查 对公平的解释可谓仁者见仁,智者见智,在学理界也有许多种说法,这与解释主体(学者、法官等等)自身因素和被评价是否公平的事实所涉因素相关,这些因素将导致对公平的评价各不相同。例如解释主体的阅历、其所处环境不同、所在时间,被评价事实发生的时间、地点等等,如一件衣服,它的交易价格是否公平要受很多因素影响,衣服的设计、材质、供求关系、经历(被某位名人拥有过)等等因素均可能影响它的价格,这样就很难做出一个明确的评价。本案中,周立太与银行的交易是否公平不好轻易判定,银行推出了金融产品——“借款”,交易相对人——借款人须承担的对价包括:支付利息、如期归还本金、提供房屋抵押、加入保险、承担保险金等等。其中,加入保险、承担保险金是否成为借款人的义务,或者说既使加入保险,保险金由谁来承担,才算公平,这不好认定,这要交由法官去直接确定,难度很大。犹如在计划经济体制下,绝大多数商品由国家定价,是否公平呢?实践证明这种作法是失败的,只有让市场去确定,让资源配置原则去发挥作用,这样产生的价格才较为公平,但这有个前提,就是市场必须是有效竞争的市场。笔者认为,在案件中判定是否公平,可依照法律、司法解释的规定及立法文件的精神去处理,或者参照最高法院或高级法院的个案判例内容去判定。就本案而言,若能如前述确认有垄断存在,在以垄断为前提下,可由法官根据案件情况进行自由裁量判定违反公平规定。 2、对是否违反保险法的审查 本案中周立太与银行之间的借款合同中涉及保险的条款并不多,其中合同对设定银行为“第一受益人”的约定,笔者认为有违反法律强制性规定之嫌。 受益人这一概念在人身保险合同中是否存在,学理界各有说法,但若法律已有规定就必须遵从法律。《保险法》第二十一条规定:“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人”。保险法对“受益人”这一法律概念予以了明确立法解释,把受益人的外延限定在人身保险合同之中,即只有人身保险合同中才存在受益人这一概念。可见财产保险合同中是不存在受益人这一概念的,更不可能存在第一受益人这一概念,在财产保险合同中使用受益人是银行为维护自身利益的一大“发明”。另《保险法》第二章第二节“财产保险合同”条款中亦未有受益人的表述,而对涉及财产保险的一切求偿权,保险法规定尽归于被保险人,此亦为财产保险中无受益人概念的一反证;再者,中国人民银行颁布的规章——《中国人民银行个人住房贷款管理办法》也未规定能将银行设为第一受益人,只是要求借款人参加保险。这些都足以说明受益人只得在人身保险合同中出现,而不能在财产保险合同中使用。对此有的人提出,合同法所称违反强制性规定是指违反法律、行政法规中以“不、不得”等否定形式表述的禁止性条款或明确表述为“应当、应、必须”的命令性条款,只有如此才算违反强制性规定,而如保险法上述表述的条款不算作强制性规定。但笔者认为,这样的理解太过狭窄和机械。这里涉及到对合同法第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”予以理解解释的问题。强制从文义上讲是指强迫、迫使,指一种非属自身意愿的状况,从立法意图看,强制与任意相对,凡为法律所确定的,又非可自由选择的,皆为强制。即法律确定了行为人的行为模式,行为人没有选择的余地。如果把强制限定在表述为“应、应当、不、不得”的条款中就过于狭窄了,法律中要表现“应当”,并非一定要出现“应当”的字样,汉语言是非常丰富的,它可以采用多种方式结合条文的需要表达强制本意。如劳动法第六十二条规定:“女职工生育享受不少于九十天的产假。”此中就无此等字样,但却表达了女职工产假应当大于或等于九十天的强制意图。又如民法通则第十六条规定:未成年人的父母是未成年人的监护人。若按上述的机械观点,是不是只要法律未在其后加上“其他人不得作为监护人”的字样,就可以认为此条非强制性规定,在父或母仍具监护能力的情形下,公民可以随意将其他人设定为监护人呢?显然不能。保险法中虽并未有“财产保险不得设定受益人”或与之意思相同的字样,但这不能说保险法就此就无强制性规定,保险法是从正面对受益人的适用问题予以了强制性规定,即财产保险中不得有“受益人”出现,当然也无“第一受益人”出现。因而,法官在审查此借款合同时,应判定此设定银行为第一受益人之约定内容违反法律强制性规定而无效。 五、格式合同内容与法律、行政法规、地方性法规、规章的关系 本案中作为被告方的银行自持有一大优势“规章”——中国人民银行颁布的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》,该规章第二十五条规定:“以房产作为抵押的,借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内,保险单由贷款人保管。”银行认为自己是依照规章行为,要求借款人办理保险,是把规章的内容作为自己制定的格式合同内容,依行政法行为应无可厚非。在实际生活中的许多格式合同都不同程度地援引了法律、行政法规、地方法规、规章的部分条款,把它们作为合同内容的一部分,针对这些内容在司法中应如何判定,下面笔者简要谈一下自己的观点。 1、以法律、行政法规作为格式合同内容,应当然确认有效 民法通则第五十五条规定:民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益;合同法第五十二条第一款第五项规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律规定合同内容必须遵循其强制性规定,即强制性必须成为合同内容的一部分,若当事人选择法律的任意性规定,司法中也无须审查,直接判定有效。 2、以地方性法规和规章作为格式合同内容,法院无权审查 合同法第五十二条没有把地方性法规和规章纳入其中,也就表明合同既使违反地方性法规和规章也同样有效,只是存在承担行政责任的可能,但民事上仍有效力。这是违反地方性法规和规章的情况,若不是违反而是把地方性法规和规章的内容纳入到合同中去,法院是否应对此内容予以审查呢?能否判定无效呢?现行宪法第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”笔者认为此“法律”非仅指全国人大所立之法,是一广义的概念。依立法法第二条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。”另行政诉讼法第五十二条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”从此二法条可知,地方性法规也属法律范畴,法院在审理案件时应当遵循,不得进行审查予以否定。把地方性法规作为合同内容可免于司法审查,无判定无效之风险。对于规章,立法法表述为:规章的制定、修改和废止,依照其法的有关规定执行,未确立它的法律地位。法院的司法权来源于宪法的确立和法律的具体规定,司法权也是一种国家职权, 上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
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