禁品案，由于违禁品本身不属于合法财产，按“合法财产说”就无法进行刑事追究了，显然与《司法解释》、《纪要》和〈〈意见〉〉精神不符。又如盗窃所有权属于自己而被别人（或国家机关）合法占有的摩托车案中，摩托车本身属于合法财产且价值较大，在现行法律没有对这种行为构成其他犯罪作特别规定的情况下，按“所有权说”也无法对这种行为进行刑事追究，然这种行为的社会危害性却也是显而易见的。其次，行为人的盗窃行为没有侵害他人的财物所有权，即使因此使受害人受到了损失，但这种损失不是摩托车本身的损失，而是受害人债权的损失。他人之物（物权）与本人之债权是完全不同的两回事，这种债权损失与盗窃行为之间并不存在刑法上的因果关系（只具有民法或行政法上的因果关系）。第三，如果摩托车所有权人把摩托车盗回后告知了合法占有人（国家机关），则摩托车占有人本身并没有财物的损失，而且是否必然会造成其债权的损失也还不能肯定（即使因此导致摩托车的灭失，但摩托车的所有权人完全有可能仍具有偿债能力）。第四，盗窃罪以数额作为定罪量刑的主要依据，而数额是以被盗财物本身的价值为标准的，显然与上述以债权损失为依据认定的数额是根本不同的。由此看来，侵犯财产罪侵害的对象和法益应理解为“财产”（而不是仅“公私财产”抑或“合法财产”）且包括财产的所有权和占有权，这才符合经济社会发展对法律保护的要求，也符合当前司法工作实际。 
三、违章建筑可成为故意毁坏财物行为侵害对象的物权法探析
违章建筑是指未经政府有关部门批准或采用欺骗手段骗取批准，或虽经批准但批准的内容违法而占地所建、扩建或改建的建筑物。
关于违章建筑的归属问题，司法实践中主要有以下几种观点：一是不动产所有权说。《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。因此，房屋所有权的产生以登记为生效要件，未经登记，即不发生物权法律效力。违章建筑未办理物权登记或进行违法登记，因此违章建筑人不能取得建章建筑的所有权。二是动产所有权说。认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不被承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律保护。三是使用权说。认为一般违章建筑人建造房屋后自己都加以使用，而且别人不得侵犯其对违章建筑的占有与使用，所以违章建筑人对违章建筑虽然不能享有所有权，但应该享有使用权。四是占有说。认为建筑人对违章建筑的占有作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人自己可以对建筑物加以一定的占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。上述几种观点都有一定的道理，但都又有失偏颇。第一种观点与物权法第30条规定精神不符。第二种观点缺乏整体性考虑，有回避矛盾之嫌。第三种观点没有回答使用权的产生基础问题。第四种观点似乎符合物权法精神，但也存在不够全面的问题。
物权法第30条规定：因合法建造或者拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。有人据此认为，违章建筑不是合法建造，所以建造人不可能取得违章建筑的物权。但笔者认为，对“合法违造”的理解其实是大有争论余地的问题。如，某人经土地管理部门和城市规划部门批准在某高压电力线路下边红线控制范围内建造了房屋，后被电力管理部门发现并依法责令限期自行拆除。显然，行为人的行为违反了电力管理法律法规，其建筑物迟早应被认定为违章建筑，但在政府电力管理部门发现并告知前，行为人并不一定知道其行为违法，且之前有关部门确已对其批准（尽管有关部门的批准是违法的），那么，行为人在建造过程中的行为是合法建造还是违法建造？如将其认定为违法建造，则有违行政信赖原则，而且，与行政行为的公定力原则不符。按行政法原理，一般的行政行为（除了重大且明显瑕疵的以外）都具有公定力和效力推定力，在国家有关专门机关依照有关规定确认行政行为违法无效以前均被推定有效且有执行力。笔者认为，行为人根据行政许可而为的行为在行政许可被撤销前的行为不应被认定为违法。
对于违章建筑的产权问题，有论者认为，应分为二种情况加以区分。一是对于尚不够没收或者限期拆除或于法应拆未拆或应没收未没收前的建筑物，是一种客观存在，事实上由建筑人管领着，这时限制建筑人享有所有权的只能是私法上的否定性评价。但在私法领域，依私法上法无明文禁止即有效的理念，在私法领域并没有因违章建筑而剥夺建筑人对建筑物享有所有权的法律规定，因此，仅违反公法的建筑物仍会受到私法上的肯定性评价。二是对于既违反公法又违反私法的违章建筑才会受到公法和私法的双重否定性评价。 笔者认为，这个观点是有现实意义的。因为，不管是违禁品，还是违章建筑在客观上都不是无主物，它终该有一个所有权主体。上述二分法理论至少给出了如何认定违章建筑所有权的方法，而且，这种方法在民法理论上也是说得通的。对物权法第30条关于“合法建造”的理解应全面正确而不能死搬硬套（其实物权法这样的规定并不贴切，而应细化）。
退一步讲，即使违章建筑人不享有违章建筑的所有权，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，是一种事实状态。不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有 ，是一种人对物的控制与支配状态。占有的特征为：占有是一种事实状态，指主体能以自己的意志对物进行实际的控制支配；占有是对物进行事实上的管领，即对物得以控制、使用、收益和处分，并排除他人干涉；占有的客体是物，包括动产与不动产。占有作为一种法律事实，其效力包括：占有人对占有物享有使用权和收益权；排除妨碍请求权等。按物权法理论，占有不仅是对于物为事实上的管领力，而且还是物权（尤其是动产物权）变动的要件与权利存在的外衣。占有的存在，通常均有实质或真实的权利作为其基础。占有的事实与权利相伴者为常态，有占有的事实而无权利系例外。占有人既然有占有的事实，根据占有事实与权利关系的常态，占有人当然也就有占有的权利。根据这种权利存在的盖然性，现代民法设立了权利推定制度。 占有推定的效力：一是占有人在占有物上行使的权利，推定其有合法权利。受推定权利的人就其对标的物的权利免负举证责任。二是权利人推定的效力，不仅占有人自己可以援用，而且第三人也可以援用。三是占有的权利推定，不仅可以适用于对占有人有利益的情形，而且可以适用于对占有人不利益的情形。四是权利的推定，只有消极的效力，占有人不得利用该推定作为其行使权利的证明。占有人不得仅依该推定而请求为所有权登记。
物权法第245条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
综上所述，当违章建筑受到非占有人故意毁坏达到一定损害程度时，行为人的行为可能构成故意毁坏财物罪，这个观点既有刑法上的依据也有物权法上的依据。

上一页  [1] [2]