心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定，该鉴定结论具有价格公证效力，依法应为国家机关办理案件的证据材料。
三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为，不构成贪污犯罪。
1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2004年4月15日，修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后，以修水法院之名三次对外公告，公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日，关于修水宾馆出售的具体协调会，不但修水县人民法院派人参与了监督，而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。
2004年5月31日，修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复，同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元，并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买，修水县商业总公司，再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。
3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告，公开征集受让人，但均无人报名竞买。2004年9月24日，又再次对外公告，公开征集受让人，却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日，修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会，与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”的规定，被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人，但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。
5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定：企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的，应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似，属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况；在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似，若不允许改变用途，则购买者的范围受到一定限制，其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业，改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定，修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此，公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。
6、国家国有资产管理局[国资法规发(1998)2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同，应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请，请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定，查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效，以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力，并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴，辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价，按照合同法的规定，该差价不是合同标的物，而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪，则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物，查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。
7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪；第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪；第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看，在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为，那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。
8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定，作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局，对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚，了如指掌。正因为这样，房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产，并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。
9、从投资与回报的角度分析，卢正标等人购买修水宾馆根本不需要利用任何职务上之便于工便利。2003年2月28日，卢正标与修水县饮食服务公司就修水宾馆订立七年的租赁合同。2004年10月至租赁期满还有五年半左右。年实际租金12万元，扣除所得税20%，净利润为9.6万元。200万元的投资，年回报率仅为4.8%。而当年中国人民银行规定的同期贷款年标准利率为5.04%。就此情形，任何一个理性的商人，都不会花200万元的资金去购买修水宾馆的。从三次公告均无人报名竞买这一事实，可以得到印证。卢正标之所以购买一是自己所从事的是饮食服务业，二是自己已是修水宾馆的实际经营人。
综上，本人认为卢正标受让修水宾馆资产的行为不构成贪污罪。




江西东太律师事务所律师：樊斌杰
2008年7月30日

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