使人们观念上的判断罪与非罪的标准，不是一个具体的可操作的标准，相反，后者是一个具体的、实在的危害，能观察到，可测量的危害。其次，这里的社会危害实际是指行为的危害结果是否符合犯罪的客观构成要件的问题，和刑事立法上讲的社会危害性不是一个概念。[⑨]

　　二、“但书”的具体适用

　　1.情节的理解

　　由于刑法第13条的“但书”的表述中情节前没有加犯罪两字，因而实践中有人认为这里的情节不包括犯罪情节。但我们不同意上述说法。我们认为此处的情节应指一切可能影响罪与非罪，罪轻罪重和是否判处刑罚、判处什么样的刑罚的主客观因素的总和。

　　2.“情节显著轻微”的理解

　　①行为人的行为有一定的社会危害性，因还不严重而未构成犯罪。这个意思是这种行为表面上可能符合刑法分则某一条文的规定，但因其社会危害性不大，实际上并不构成该条文所规定的犯罪。

　　②另外，我们要区分刑法第37条规定的“情节轻微”与“情节显著轻微”的区别。刑法第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，指的是行为构成犯罪，但没有必要判刑。而刑法第13条“但书”中规定的“情节显著轻微”，是“不认为是犯罪”。所以它们之间有质的区别。

　　3.“情节显著轻微”的司法适用

　　正确理解情节显著轻微固然重要，但是在实践中如何应用更值得研究。我们首先应明确“但书”是司法机关的自由裁量权范围内的问题，但有没有客观尺度的限制在理论界则有争议。[⑩]但是在司法实践中，我们注意应该从以下几个方面来进行界定：

　　① 相关的刑法条文

　　在刑法分则中，很多犯罪以达到具体的犯罪数额和具体的危害程度为构成犯罪的标志。如数额犯，结果犯等等。如果犯罪未达到上述标准，我们认为该行为系 “情节显著轻微”。但不尽然，如刑法第三百八十三条规定：个人贪污数额不满五千元，……情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。所以法律有特殊规定的依照规定，对于有些犯罪，刑法分则虽然规定了一定的犯罪数额，但同时要求考虑案件的具体情况和具体的情节。

　　② 相关的司法解释

　　例如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：盗窃公私财物虽已达到数额较大的起点，但是情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）全部退赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（5）其他情节轻微、危害不大的。再如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》第三条规定：在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作出全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处等等。以上只是举两例，我们从各种司法解释中可以看到，司法机关越来越重视错综复杂的情节对犯罪的影响，并且以大量司法解释的形式对“情节显著轻微”的非罪情况进行了确认。“这说明我国最高司法机关正逐步突破形式意义上的犯罪构成，转向对犯罪本质的深入探讨。根据上述关于盗窃罪的司法解释，一个盗窃超过数额较大的起点可以不按犯罪处理，而另一个人盗窃不到数额较大的起点却要获罪入狱。这种处理结果从形式上看是极不公平的，但却可以被绝大多数人接受，因为它体现了罪刑相适应原则，体现了刑事法律本质的公平。作为刑事执法者要确立”慎刑“观念，对于法律授权我们可以不认为是犯罪的案件，除非确有追究的必要，我们应当优先考虑”情节显著轻微“的适用。”[11]

　　③ 具体案件的具体情况。

　　首先我们认为“但书”的适用涉及刑法分则中的所有罪名。而法律的规定是不能精确到一切可能出现的情况。所以，对于分则没有规定的，就要求办案人员根据案件的事实、证据、案件当事人的具体情况等综合因素来认定。这也是法官的司法裁量权的运用。

　　参考书目：

　　1.陈兴良著：《。刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社，2004

　　2.刘树德著：《刑法诸问题案解》，人民法院出版社2003.

　　3.高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社，2002.

　　注释：

　　[①]参见我国新刑法典第13条。

　　[②]参见刘雯霞：《析我国刑法第十三条之规定》，载于《武汉理工大学学报（社会科学版）》，2003年第2期。

　　[③]见储槐植，张永红：《刑法第13条但书的价值蕴涵》，载《江苏警官学院学报》，2003，第二期。

　　[④]见储槐值。《我国犯罪概念中的定量因素》，载《法学研究》，1988，（2）。

　　[⑤]见陈忠林在中山大学的讲座。

　　[⑥]见黄松有……载人民法院报，2002-02-26。

　　[⑦]见郝铁川。载检察日报，2002-03-27。

　　[⑧]陈兴良著：《。刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社，2004。

　　[⑨]该部分论述主要得益于聂立泽老师的指导。

　　[⑩]参见（总则部分），法律出版社，2003年版。

　　[11]参见侯耀生王红兵：《论我国刑法中的“情节显著轻微”》，载《人民检察》，2002，第2期。

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