之，刑法的强制方法主要是刑罚，而“刑罚如双刃剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”〔9〕（P127） “故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段（ultima ratio）。能够不适用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则勿必放弃刑罚的手段。”〔10〕（P128）否则会形成“刑事法规之肥大症”，此即迈耶（H.Mayer）教授所担忧的“无可忍受的刑法上之通货膨胀”。〔11〕（P127－128）在刑事司法中，应当确立“慎刑”理念，慎防刑罚之滥用。亦即树立刑法谦抑思想。

　　2，通过对刑法第二次规范性这一刑法基本理念的解释，我们同样可将这一原理运用到 “王某”一案当中去。王某向银行出示脸相取走钱款这一事实，显然是带有欲取得不易之财之主观恶意的，是不道德的行为，但这里我们不可忽视的是王某只是利用张某、刘某提供的“便利”，而非有预谋的主动为之，其主观上所体现的恶性，以及其行为上的非主动性并不具有侵犯社会法益的极端性，王某的行为并未超出民法调整，道德评价的范畴。如果将王某道德低下的行为简单的纳入刑法加以调整，轻易的动用刑法来调整，一方面会造成司法资源的浪费，在有失公平的同时，功效甚低。另一方面，将导致一种社会道德只能靠强制力规制，无法提升的悲惨境地。但王某的行为毕竟打破了与张某、刘某财产关系的平衡，要使这种财产关系恢复到初始状态，满足社会公众期待的公平正义，必须靠社会规范对其加以控制和调整。但调整的手段并非是单一的，而应该是复杂多样的，不是刑法至上的，而应该是建立在充分发挥民法等其他社会控制手段功用的基础上的。

　　（三）王某的行为构成民法上的不当得利

　　无疑，认定王某的行为构成犯罪，其中一个重要的理由在于王某在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了非法的占有行为。但是这种观点却忽视了一个核心问题——这个非法的“法”的真正含义是什么？实际上这个“法”应当是指民法，脱离了民法的规定，我们是无法判断本案王某的行为是否构成犯罪。刑法中所有财产性的犯罪是以民法的规定作为立法基础的。我们认为本案是否构成犯罪，我们必须从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经超越了民法的范围，才有可能进入刑法的领域。

　　王某的行为并没有超出民法的调整范围，我们没有必要通过刑法加以评价，以至于需要运用刑罚来加以惩罚。王某的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”由此可见，不当得利的构成前提条件有以下两点：

　　1，没有合法根据，是不当得利构成的实质要件。就本案而言王某取得了巨款的所有权，不是其主动实施了巨款所有权的转移，而是基于刘某、张某的存款行为产生的事实状态，在巨款从刘某、张某控制转为王某所有的过程中，并没有什么钱款的非法转移。王某拥有巨款所有权的过程是合法的，但由于巨款原本属于公司所有，只是基于刘某，张某疏忽的瑕疵行为才造成了王某取得巨款所有权的结果，而实际上王某并不是这笔巨款的真正所有人，所以王某继续享有巨款的利益是欠缺法律依据的，因而王某对该巨款利益的取得无法律根据。

　　2，行为人非积极主动的实施违法行为得利的同时造成他人的损失。王某得到利益的同时使得张某，刘某遭受了较大的经济损失，但他们所遭受的经济损失并不是由于王某积极主动地实施秘密窃取，诈骗等非法手段所致，而恰恰是由于刘某和张某的瑕疵行为所致，在刘某和张某将30万元以王某的名义存入银行时，该民营公司已经遭受了30万元的损失。王某后来的行为当然违反了民法的诚实信用原则，将没有法律依据的30万元从银行提取，其主观上具有致使张某，刘某利益受损的目的，属于恶意受益，符合不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此王某除应将巨款返还给张某、刘某外，还应支付存折挂失后到到期之前这段时间的利息，如果返还仍不能填补刘某、张某遭受的损失，还要进行损害赔偿。

　　三，余论

　　今天我们已经在宪法中明确提出了要建立社会主义的法治，我们也已建立起众多法律组成的一个完整的法律体系。违法的行为从低到高的社会危害性的表现，它们就分门别类地进入到不同的法律领域。中国古代依靠不断地放大刑法威力的做法在今天应当受到理论的批判和法治的置疑。刑法作为第二次规范的性质，是其他法律的保障法，对社会的控制是有限的，只能调整个体侵犯社会利益及其严重的行为，而不能渗入属于私法领地的公民的自由和权益的范围。对任何行为的刑法规制，必须是在动用了其他社会规范、其他的法律手段仍然不能奏效时的最后手段。动辄使用刑法，后果是非常严重的，会使我们对刑法过分迷恋，并使我们不能正确对待犯罪的形成原因及其功能，错失对社会问题的正确认识与理性解决的良好时机。因此，我们有理由对那些介于刑法与其他法律之间的违法行为，应当要通过犯罪的二次性理论加以深入分析，不要超越民法或者其他法律，直接运用刑法作跳跃式的分析认定。不然对我们今天的法治建设有害无利。

　　参考文献：

　　〔1〕赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月版。

　　〔2〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月版。

　　〔3〕马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年8月版。

　　〔4〕周仲飞、郑晖编著《银行法原理》，中信出版社2004年9月版。

　　〔5〕译自〔日〕大塚仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年改订版。

　　〔6〕〔日本〕大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版。

　　〔7〕张明楷《刑法学》法律出版社1997年版。

　　〔8〕林山田，法制论集〔C〕，台湾 五南图书出版公司，1992年版。

　　〔9〕耶林（Jhering）之语，转引自林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版。

　　〔10〕林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆，1985年版。

　　〔11〕林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆，1983年版。

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