，就可以认定其成立教唆犯，构成教唆既遂。但依照二重性说，教唆者实施了教唆行为构成了教唆犯，但却不成立既遂，只有被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯的犯罪目的或者意图实现了，其所预期的社会危害结果发生了，才是教唆犯的既遂，这实际上采纳了目的说或结果说作为教唆犯既遂的标准，是不可取的。笔者也主张教唆犯具有二重性，但这种二重性是任意的共同犯罪都具有的，即教唆犯罪是普通的故意犯罪，既可以单个人实施构成犯罪，也可以由教唆者和被教唆者共同实施，构成共同犯罪。

　　第二，关于定罪量刑问题。根据我国现有的法律规定和理论对教唆犯进行定罪量刑可能会产生不符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则的结果。（1）根据罪刑法定原则，只有符合刑法规定的犯罪构成要件的行为才能被定罪处罚，但在我国刑法分则中却根本没有教唆罪的构成要件的规定，因此多数学者认为应当明确规定“对于教唆犯应当按照其所教唆的罪定罪”，这也是目前司法实践部门的普遍做法。⑧对于共犯关系中的教唆犯以其所教唆的犯罪行为定罪，还有一定的道理，毕竟对于被教唆者的实行行为，教唆犯有一定的意思渗透作用，但对于被教唆者没有犯被教唆的罪的情形中，教唆犯虽有主观恶意，也只是实施了教唆行为，并没有其所教唆的犯罪的实行行为，若以其所教唆的犯罪行为定罪，则不符合犯罪构成的理论，是对主客观相统一原则的背离，并且带有很明显的主观归罪的痕迹，不利于对当事人的权利的保护。（2）根据刑法理论，共同犯罪之所以会被规定在刑法总则中，其中原因之一是共同犯罪较个人实施同样的犯罪的社会危害性要严重，在这种意义上，对于共犯之一的被教唆犯似应从重处罚，而在现实生活中，被教唆者之所以会犯罪是因为教唆犯的教唆性而引起，其犯意是教唆犯的犯意之扩大延伸，这样其主观恶性明显小于单独积极实施犯罪之人，对被教唆者似应从轻处罚。那么，在造成同等危害的情形下，对被教唆者的处罚到底是从重还是从轻？

　　第三，关于教唆犯的停止形态。（1）教唆犯为了实施教唆行为，当然要进行选择教唆方式，物色教唆对象等的准备活动，此时，教唆犯具有教唆故意，但未实行教唆行为，这当然应当被认定为教唆预备，这种预备行为因社会危害性不大，不能被认定为犯罪行为。但《刑法》第 29条第2款规定的情形则是指教唆犯已选定了对象，并采取了某种方式对教唆对象实施了教唆行为，暂且不论这种情形是教唆未遂还是未遂教唆，可将之认定为教唆预备，则显而易见是不妥的。（2）如果将《刑法》第29条第2款规定的情形界定为教唆未遂，而在教唆犯和被教唆者构成共犯关系时，可成立未遂教唆和教唆犯的中止和既遂形态，那么在实践中会产生量刑的不公平。举个例子来说，A、B分别教唆C、D故意杀人，C当时即拒绝了A的教唆，而D接受了教唆，并且产生了犯意，但在实行犯罪行为过程中被B阻止，且B的及时阻止有效地防止了危害结果的发生，所以B成立犯罪中止，依照《刑法》第24条“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。而A的情形则属于“教唆未遂”，依照《刑法》第29条第2款“可以从轻或减轻处罚”。A这种情况下的社会危害性应该是小于B的行为所造成的社会危害性，毕竟B的行为引起了被教唆者的犯意，且被教唆者也采取了行动，尽管其行为被有效阻止，但这种情形下发生危害结果的可能性以及对犯罪对象造成的危险显然要大得多。可是依照这种理论，对A、B所作的处罚却明显违背了罪行相适应原则和公平原则。此外，这种理论还造成了理论上未遂和中止概念的混乱。如果将被教唆者实施了被教唆的犯罪行为，但并未完成这种犯罪行为也归入到《刑法》第29条第2款中，同样会产生量刑上的不公平。这种理论使得教唆犯未利用被教唆者的实行行为的未遂和教唆犯已利用被教唆者的实行行为的未遂这两种情形之间的界线更加模糊，但事实上两者对于法益的侵害程度存在着天壤之别，如果将它们归为一类，不仅反映不出两种教唆行为的社会危害性程度的区分，而且也不利于实现刑罚的个别化。

　　由以上论述可以看出，我国现行刑法关于教唆犯的规定是不科学的，关于教唆犯的理论又是十分庞杂的，甚至相同的名称却包含着不同内容，而大部分理论都有着自身的缺陷，这种状况不仅会给相关工作人员的实践带来很多困惑和不知所措，而且也不利于保护刑事诉讼中当事人的利益。笔者比较赞同将教唆犯独立成罪的观点。教唆犯应当是一种行为犯，所谓行为犯是指行为人只要单纯地实施了符合刑法分则所规定的某种罪的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果，行为犯之所以不要求以一定的犯罪结果作为犯罪构成的要件，有两种原因：一是由于不存在一定的犯罪客体，二是由于某种犯罪行为本身性质严重，法律不要求以一定的犯罪结果作为犯罪构成要件，一定的犯罪结果发生与否，只是量刑情节。⑨根据我国刑法的规定和关于教唆犯的构成要件的理论及教唆犯意图使被教唆犯产生犯意这种行为的严重的社会危害性，教唆犯应当是行为犯，教唆行为本身就是一种犯罪，至于被教唆者是否犯了被教唆的罪，对社会的危害程度如何，教唆犯是否力图阻止危害结果的发生，都应当作为量刑的情节。综上所述，将教唆犯独立成罪规定在刑法分则中，不仅符合教唆犯作为行为犯所具有的性质，而且还能避免前述可能出现的定罪量刑的困惑，避免现行刑法29条与整个刑法体系之间的矛盾和不协调，避免教唆犯相关概念界定中出现的混乱。

　　注释：

　　① 参见魏东《教唆犯理论研究评述》，载《刑法问题与争鸣》（第三辑），中国方正出版社，1999年版。

　　② 参见郭园园《论教唆未遂和未遂教唆——以我国第29条第2款的解读为中心》，载《现代法学》2003年第12期。

　　③ 参见郝守才《论未遂教唆和教唆未遂》，载《法商研究》，2000年第1期。

　　④ 参见赵秉志、魏东《论教唆的未遂——兼议新刑法第29条第2款》，载《法学家》，1999年第三期。

　　⑤ 参见吴情树、闫铁恒《对教唆犯的反思与定位》，载《政法论坛》，1999年第6期。

　　⑥ 参见陈兴良著《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版。

　　⑦ 参见魏东著《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版。

　　⑧ 同注释⑥。

　　⑨ 参见陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版。

上一页  [1] [2]