该在道德与法律之间寻求完美的和谐与平衡。所以， 笔者不赞同设立“见死不救罪”。具体理由如下：

　　第一，设立“见死不救罪”缺乏足够的法理基础

　　美国著名法学者波斯纳在其著作中对道德与法律理论作了精辟的论述。在谈到道德的约束力时，他认为，道德确实是一种社会控制制度，是一套对于他者（others）的义务，而不是他人对我们的义务。道德需要人们自觉遵守。现代自然法学派的代表人物，美国著名法学家富勒（Fuller）在其名著《法律的道德性》（the Morality of Law）一书中也专门就法律与道德的关系进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”。他认为前者是人们对至善的追求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了进步，则会受到人们的赞赏；若不去追求“愿望的道德”，也不会受到人们的谴责。按照富勒的说法“愿望的道德” 是不能转化为法律。[12]美国学者博登海默认为，在道德价值这个等级体系中，可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求比如避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系。对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则如慷慨、仁慈、博爱、无私等价值都属于第二类道德规范。博登海默认为两类道德中，第二类是不能转化为法律规则的。[13]见死不救行为显然属于富勒所说的“愿望的道德”和博登海默认为的“第二类道德规范”。

　　因此，笔者以为设立“见死不救罪”缺乏法理基础。设立“见死不救罪”必然会使道德“法律泛化”，使每个人陷于自卫之危险境地。那样的法律必然会是独裁与专制的法律，那样的法律也必然是自然主义法学派和实证主义法学派所争论的“恶法”，而为执政者所不采。

　　第二，设立“见死不救罪”的立论依据具有较大的负面效应

　　设立“见死不救罪”的立论依据是道德法律化，而道德法律化具有较大的负面效应。主要表现在：首先，道德法律化有可能对道德建设造成负面影响，如果通过道德法律化过度地、强行地赋予“社会法”以“国家法”的意义和角色，则极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。因此，虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法制轨道，且立法要遵从基本伦理价值取向，精神文明建设也需要法制保障，但绝不可强制推行道德法律化， 否则后果是严重的。其次，道德法律化可能弱化人们守法的道德基础和道德上的自律能力，而且在实践上，极易产生道德泛化，不适当地跨越道德与法律的界限而将理想性的或较高标准的道德观念和道德规范转化为国家法律，这不仅损害了道德，也违反了法律的基本属性。因此，道德法律化很难成为改善社会道德状况的一剂良药。[15]

　　第三，设立“见死不救罪”会增加公民的义务，给公民带来额外危险

　　现代法治理念要求公民的行为只要不侵害他人的合法权益、国家利益和公共秩序，就有其天然的存在合理性；只要不妨碍他人自由，就不应该受到限制， 即所谓“法不禁止即自由”。设立“见死不救罪”显然违背了这一法治理念，会给公民增加额外义务并可能把他人造成的危险转嫁给见义勇为人或第三人。而我们所追求的现代法治理念则是一种融合了现代意识，符合时代发展的理念。这样的社会要求我们各司其职、分工明确。它的一个明确特征就是：全社会的各事项都有明确的准则和规范，而这与随意、体现个人主观意志的的人治社会形成了鲜明的对比。因此，我们应该“把恺撒的东西还给恺撒，把撒旦的东西还给撒旦”。作为个人，应行使其法定权利，履行其法定义务；作为国家及其机关，应行使其法定权利，履行其法定义务。我们不应该额外增加公民个人的义务。惟其如此，才能真正实现我们所追求的现代法治理念。

　　第四，设立“见死不救罪”会违背现代法学所普遍认同的道德理念

　　前文已经述及，法律是最低限度的道德，二者在有些方面或许是重合的，但现代法学理念则倾向于使道德标准和法律标准相对分离的理论，而绝不会全方位地确认和推行道德。“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部分几乎是不受道德判断影响的。但是存在一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”由此可见，“转化”意味着对某些道德上的自由施予法律上的强制，以主体在道德自由上的克制和缩减为代价，且强制可能引来国家暴力的运用或导致一定的物质结果。所以，设立“见死不救罪”会违背现代法学所普遍认同的道德理念——法律是最低限度的道德。

　　第五，设立“见死不救罪”不符合法律的成本收益分析

　　根据法律经济学的观点：我们对法律要进行法律的成本收益分析。波斯纳认为，在人多的时候，人们越不会见义勇为，因为见义勇为带来的回报太低。通过对见义勇为行为的分析，我们发现，追求崇高精神的代价可能是终身的残疾或者是生命的丧失，换来的收益却是荣誉、称号或不成比例的物质补偿等，相比较而言，收益明显不成比例。如果设立“见死不救罪”显然不符合法律的成本收益分析。

　　第六，设立“见死不救罪”是对人权的漠视

　　《联合国世界人权宣言》第2条规定：人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等有任何差别。由此可见，人权是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。人权作为对人的一种终极关怀，在所有的权利类型中应当具有最高形式的地位，故而被视为人类之圭臬。而现代法治社会的核心理念是以人为本，也就是鼓励公民以法律作为衡量事物和处理事务的标准，以法律作为保护自己，尊重他人的工具。其核心是：对人的尊重才是对法律的尊重，对人的保护才是对国家和集体的保护。宪法的最新修正案中更是对人权的保护提到了前所未有的高度，这与人权理念不谋而合。而在见义勇为行为中，行为人一般要冒者较大的人身和财产风险，有可能是终身的残疾或者是生命的丧失。如果设立“见死不救罪”显然是对人权的漠视和对人权的粗暴践踏。

　　第七，设立“见死不救罪”，不符合现实要求

　　从现实来看，并不是每一个见义勇为者均具有见义勇为的行为能力，如日本的志愿者要受过一定的专业训练，拥有一定的工具、具备一定技能，才去做些见义勇为的事。而在中国鼓励未成年人见义勇为受到普遍的质疑。如2002年底，广东省明确规定：严禁动员中小学生参加救火。从2003年2月17日起，北京则首先开始实行新制定的中小学生守则和行为规范。新的中小学生守则和行为规范将“勇于斗争”和“见义勇为”等字眼取消，而以“及时报告”代替，在教育学界引起了普遍的认同。联合国《儿童权利公约》规定，儿童有四项权利：生命权、受保护权、发展权和参与权。其中最重要的生命权则包括生存权和健康权。上文已述及：在见义勇为行为中，行为人一般要冒者较大的人身和财产风险，。如果设立“见死不救罪”，显然会对未成年人的身心健康的造成巨大的损害，在某种程度上是对未成年人合法权益的漠视。

　　三、结语

　　见义勇为行为虽然是我国传统道德的重要组成部分，但在现代法治理念下，我们应该对见义勇为行为进行新的思考与诠释，而不是走向现代法治理念的反面——设立“见死不救罪”。这种用最严厉的刑法手段来强制人们进行见义勇为的举措，也许会在一定程度上和一段时间内发生效用，但如果成为执政者所采用的一种

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