刑法作了两点改动：一是将“邮电工作人员”修改为“邮政工作人员”；二是将该罪名由渎职罪一章移到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章的侵犯公民通信自由罪之后。关于刑法第253条有几个问题值得研究：

　　（一）成立本罪是否要求行为人利用职务上的便利

　　在旧刑法中，由于本罪是渎职罪一章中的罪名，因此，构成本罪必须是利用职务上的便利。该罪在现行刑法中位于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中，构成本罪还需要利用职务上的便利吗？有学者认为，本罪的客观方面，表现为邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为。上述行为是邮政工作人员利用职务上的便利实施的，亦即属于违背职责的行为。（P740）言外之意是，邮政工作人员利用职务上的便利实施的，就构成本罪。没有利用职务上的便利实施的，如私自开拆、隐匿、毁弃的是属于其他邮政局的邮件、电报的，似乎就只能构成侵犯公民通信自由罪。但是，根据新刑法的规定，本罪与一般公民实施的破坏通信自由罪的法益完全相同，而是否利用职务上的便利，与是否侵犯公民的通信自由没有必然联系，即邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为与其职务无关时，也严重侵犯了公民的通信自由权利。但刑法考虑到邮政工作人员的特殊身份，认为邮政工作人员破坏通信自由的行为，相对于一般公民实施的破坏通信自由罪而言，危害程度更为严重，故本罪的法定刑重于破坏通信自由罪的法定刑。在此意义上讲，本罪虽属独立罪名，但实际上是破坏通信自由罪的身份加重规定。因此，利用职务上的便利不是本罪的构成要件，邮政工作人员没有利用职务上的便利实施本罪行为的，也成立本罪，而不是破坏通信自由罪。[12]（P158）

　　（二）是否只要实施了本罪的行为就构成犯罪

　　跟侵犯通信自由罪条文规定不同的是，本罪罪状中没有“情节严重”的规定，这是否就说明，只要实施了非法开拆等行为，哪怕开拆的只是一封并不重要的信件，就构成本罪了呢？我们知道，立法者只把值得科处刑罚的行为规定为犯罪，或者说，只有不仅侵犯了法益而且侵犯法益达到了应受刑罚处罚程度的社会危害性的行为，才可能被作为犯罪处理。因此，从实质的解释论的立场出发，尽管本罪的条文没有规定“情节严重”，但也只有实施的行为具有一定程度的社会危害性时才构成犯罪。

　　（三）第253条第2款的规定是注意规定，还是法律拟制

　　根据刑法第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。关于该条规定，是属于注意规定，还是属于法律拟制，不无争议。一种观点认为，尽管邮政工作人员属于国家工作人员（非国家工作人员除外），根据刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，在本罪主体利用职务上的便利窃取财物时，完全符合贪污罪的构成要件，但由于本款的特殊规定，不定贪污罪而定盗窃罪。另一种观点认为，邮政工作人员利用职务上的便利实施本款行为，符合贪污罪的犯罪构成的，应定贪污罪；没有利用职务上的便利的，由于不符合贪污罪的犯罪构成，才定盗窃罪，因此本款属于注意规定，不是法律拟制。（P264-266）

　　在回答上述问题之前，必须先讨论封缄物的占有归属问题。邮包属于封缄物。关于封缄物的占有，国外刑法理论中主要有这样几种观点：一种观点认为，整体由受托人占有，内容物由委托人占有；另一种观点认为，无论整体还是内容物都归受托人占有；还有一种观点认为，无论整体还是内容物都归委托人占有。尽管有不少学者主张封缄物的整体归受托人占有，而内容物归委托人占有的第一种观点。但笔者认为，说整体归受托人占有，内容物归受托人占有，其实是说受托人只是占有封缄物的外壳，这是没有什么意义的。因此，我们主张上述第二种观点，即无论整体还是内容均归受托人占有。基于此，笔者不揣冒昧地认为，该款仅指邮政工作人员在没有基于职务事先占有了邮件的情况下，私自开拆邮件窃取财物的，才定盗窃罪。基于职务已经占有了邮件而开拆窃取财物的，具有国家工作人员身份的，定贪污罪，不具有国家工作人员身份的，定侵占罪。这种诠释或许近乎荒唐，因此这个问题还需要进一步研究。

　　三、个人秘密刑法保护的完善

　　相对于国外而言，我国关于个人秘密的刑法保护，还很不完善。笔者拟从两个方面提出完善的设想。

　　首先，从程序的角度，宜将侵犯个人秘密的犯罪规定为亲告罪。

　　国外刑法理论认为，之所以应将本罪规定为亲告罪，是因为担心被追诉，就会将收信人和发信人的秘密公开，反而对被害人不利。告诉权人是被害人，但谁具有告诉权，则有，（1）发信人和收信人通常都具有告诉权的见解（通说），（2）一般来说，发信人具有告诉权，但是在信件送达之后，收信人也具有告诉权的判例见解，（3）一般来说，发信人具有告诉权，但在信件被发出之后，收信人也具有告诉权的见解，（4）在收信人收到信件之前，发信人具有告诉权，在收到信件之后，收信人具有告诉权的见解，之间的对立。一般而言，信件中所记载的秘密，对于收信人和发信人来说，都是共通的，因此，根据发信或者送达来区分是不是秘密，并没有什么实际利益。所以，主张收信人和发信人都具有告诉权的（1）说的主张妥当。（P112）

　　笔者认为，国外关于侵犯个人秘密的犯罪规定为亲告罪，即所谓的不告不理，值得我们借鉴，以避免强行提起公诉后导致被害人的“第二次受害”。

　　其次，应适应有效保护个人秘密的需要，增设一些新罪名。

　　在不打开信件的前提下，通过技术手段探悉秘密的，很多国家都作出了明确规定。如德国刑法典第202条侵犯信件秘密罪的行为之一，就是“不打开密封而运用技术手段获知有关这种书写物的内容”的情形。

　　在现代社会，个人秘密的传输方式，除传统的书信外，还包括电话、电报、电传、电子邮件等现代方式。对这些通信方式进行妨碍，探悉秘密的，也应当用刑法予以规制。前述《关于维护互联网安全的决定》，将截获电子邮件，也作为“非法开拆”进行理解，应该说是有点牵强的。因此，合理的做法是通过立法予以规定。

　　国外关于侵犯个人秘密的犯罪基本上是由一系列的罪名组成的罪群。如日本刑法除规定开拆书信罪之外，还规定了医师、药剂师、医药品贩卖者、助产士、律师、辩护人、公证人及神职人员等特殊主体的泄漏秘密罪。德国刑法典从第201条至206条规定了侵害语言的秘密的、侵害信件秘密的、探知数据的、侵害私人秘密的、侵害邮政或者电信秘密的等侵害个人秘密的情形。意大利刑法典从第616条至623条分别规定了侵犯、窃取或者隐匿信件、非法获知、中断或者阻碍电报或电话联系、安装足以截获或者阻碍电报或电话联系的器材、伪造、变造或者删除电报或电话联系的内容、非法截获、阻碍或者中断电报或电话联系、安装足以截获、阻碍或者中断信息或通讯系统的设备、伪造、篡改或者删除信息或通讯联系的内容、泄漏通信内容、邮政、电报或电话工作人员侵犯、窃取和隐匿信件、邮政、电报或电话工作人员泄漏信件内容、泄漏秘密文件内容、泄漏职业秘密等情形。等等。

　　从国外刑法关于侵犯个人秘密的罪名设置来看，有的可谓洋洋大观。尽管我们未必完全效仿，但国外刑法对于个人秘密的细密的保护，却是值得我们借鉴的。因此，笔者主张，我们应该在对国外关于个人秘密的刑法保护进行充分的比较研究的基础上，完善现有的规定，适当增设一些新罪名，以更有效地保护个人秘密。

　　「参考文献」

　　[1]张明楷。外国刑法纲要。 [M].北

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