种犯罪的无奈时对国家功能进行积极呼唤。由于两派所处社会背景的不同，而发起的目的相异，但是都具有时代的合理性。

    如今，我们可以用历史的眼光来重新审视客观主义与主观主义对于人权的保障曾经有过什么样的影响。从十六世纪到十九世纪的欧洲，几乎是客观主义占据主导地位的时代，罪刑法定主义不可动摇，对于罪刑擅断，毫无人权可言的封建时代来说，这是迈出了刑法人权史上具有划时代意义的一步。但同时，由于客观主义立场贯彻的彻底性，其对社会造成的负面影响也是不容忽视的。正如菲利所批判的那样：“一方面犯罪学理论非常发达，而另一方面实际上犯罪行为又不断增长，便形成了一个强烈而又令人惊异的对比”。[7] 同时也使犯罪分子极为猖狂，而司法机关却束手无策，这也正是由于极其严格的罪刑法定要求制定严密的刑法条文而尽可能最大限度得不给法官以自由裁量权所造成的。从现实看来，这只能是客观主义者一种良好的愿望，他们实在不愿意冤枉一个原本没有罪行的人。

    但社会现实摆在那里，刑法学者是不能熟视无睹的。主观主义者们发现了这样一个问题，遵守严格的罪刑法定反被许多犯罪分子所利用，“刑法是犯罪人的大宪章”几乎被那些漏网之鱼赋予了新的含义。这次，主观主义又走向了另一个极端，他们把罪刑法定彻底地否定了，而赞成类推以及不定期刑的适用，同时提出一系列刑罚的替代措施，主张刑罚个别化。可以说，主观主义的初衷是好的，一方面，为了使刑法制度不那么机械，以应对各种情况的犯罪，来保证社会秩序的稳定，以更好地保障公民权利。[8]但另一方面，我们不得不指出，主观主义的良好愿望又被当时的纳粹法西斯政权所利用，成了肆意残害犹太人的工具，使整个人权的发展停滞了一个阶段，而这样的结果却是情理之中意料之外的事情。总的来说，主观主义的主张从某种程度上，是更加注重现实中的人本身，提倡社会化的改革，创造了许多新的刑法制度，充满人性化的东西占据了很大的分量，但是，无论如何，我们不可忘记，它也确实引发了一场新的人权危机。

    通过对客观主义和主观主义的再认识，会发现：客观主义的实质性问题在于对人的仅仅抽象性理解，而导致的严格罪刑法定，犯罪构成，使定罪量刑问题趋于僵化，贯穿始终的可以说是一种形式正义；而主观主义则在于对人的社会性格，现实状况的认识，而开始提倡社会化的刑法制度，要求刑罚个别化，隐含的是一种实证的实质正义。但从结果来看，客观主义引起的结果只是说可能放纵更多的犯罪，而主观主义引起的结果却使整个社会陷于恐怖。这就要求思考其中的原因，以把握今后刑法的发展方向。

    四、从人权保障之角度看当今主、客观主义的融合

    今天回过头来反思一下支撑刑法理论的两大派别与人权理论相伴的历程，对于在刑法视野如何才能切实地尊重和保障人权有着至为重要的意义。事实上，刑法学中的任何一种理论都有其不足，绝对真理过去没有出现过，今天和将来也找不到。我们要以人权保障为目的，站在论争之上，看清刑法的使命与方向。

    刑法领域已经有明显的迹象，主观主义与客观主义不再固执地走向一极，而是相互借鉴与融合。我国有不少学者认为：总体来说，学派之争的硝烟散去之后，现代刑法理论中客观主义的基本面貌保留下来了，刑法主观主义整体上被摒弃，而只有少数合理的部分被吸收、充实到刑法客观主义理论中，成为修正刑法客观主义理论的工具。事实上，刑法主观主义的贯彻对于国家、社会的发达程度和水平，对于人的素质要求都很高，在笔者看来，彻底实现刑法主观主义理想的时代或许还没有到来。比较刑法主观主义可能取得的社会效果和可能蕴藏的危险，人们往往容易发现后者大于前者。事实上，当国家以积极的姿态打着保卫社会的旗号，以救世主的面目出现来实施刑法主观主义的目的刑、教育刑主张时，刑法理论就时常会演化成一种残忍的对个人的压迫和操纵。所以，在刑事司法中执行刑法主观主义也可称上是一种高风险的“作业”。

    其实，关键问题还在于罪刑法定这一刑法基石。刑法的人权保障离开了罪刑法定就等于空谈，是根本不可能实现的。在此基础上，我们可以探索刑法中的各项制度如何才能更合理，更符合公平、正义，更具人性化，但离开了罪刑法定，这一切只可能是美好的愿望。这并不是在过高得估计罪刑法定对刑法的影响，而是罪刑法定主义的实现本身具有更多的暗语，它意味着公平的社会契约，正义的社会基石，法治的社会文明。

    当我们放眼于整个人类的思想舞台审视曾经影响着人类历史发展的学说时，我们固然可以确立它们基于不同立足点和文化价值的独特性，以及它们执着于某一内在要素所表现的片面性。但是，我们更多感觉到的则是人类对于自身生命的真诚关心和对于理想人格自由境界的不断体悟和不懈追求。

    注释

    [1]参见 陈兴良著：《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年10月版。

    [2]参见 木村龟二主编：《刑法学词典》，10页，上海，上海翻译出版公司，1993年版。

    [3]简论人权 万斌 载浙江大学学报 1995年3月。

    [4]贝卡利亚 ：《论犯罪与刑罚》。

    [5]论人权的本原 李步云 载政法论坛 2004年3月。

    [6]刑法客观主义和主观主义的融合 周光权 载江苏社会科学 2003年第2期。

    [7]菲利著 郭建安译《实证派犯罪学》中国人民公安大学出版社 2004年1月版。

    [8]注解：其实，虽然刑法领域谈论人权的主要旨趣不在于此，这应该是刑法存在的本身意义，但是如果刑法的这一本身价值没有得到很好实现，那么一味提倡保障被告人的人权对于平常人来说未尝不是一种悲哀。

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