、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的（4）明知或者应知前款所行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。笔者认为上述的立法规定有些不太完善之处。主要有：

　　1、将以盗窃、胁迫手段获取商业秘密的行为，规定在同一罪名，处以同一种刑罚，是不能体现罪刑相适应原则的。盗窃和胁迫是不同性质的行为，其对社会的危害性是截然不同的。故在"侵犯财产罪"中，以胁迫手段的抢劫罪的量刑幅度是重于以盗窃为手段的盗窃罪，而商业秘密是具有财产属性的，是有价值的，刑法之所以没有将其归入"侵犯财产罪"，是因为其主要具有知识产权的特征，被告人以盗窃或胁迫手段获取商业秘密的主要目的，也是为了得到经济利益，所以，笔者认为被告人用胁迫手段获取商业秘密，不仅侵犯了权利人包含财产权在内的合法权益，有时是可能会危害权利人的人身权，如果不将此种行为与盗窃商业秘密的行为相区分，处以不同的量刑，是难以使罪刑相均衡的。

　　2、侵犯商业秘密行为在理论上可分为侵犯商业秘密的侵权行为和侵犯商业秘密的违约行为。而我国将侵犯商业秘密的违约行为亦规定为犯罪，在世界上是少有的，侵犯商业秘密的违约侵权行为是指因工作关系、业务关系或许可关系等而对权利人负有保密义务和竟业禁止义务的人，违反约定义务，将其掌握的商业秘密非法披露、使用或允许第三人使用的行为。这种行为的主体主要是商业秘密许可合同的受让人和签有保密协议的离、退休及在职人员。侵犯商业秘密违约行为即是违反有关商业秘密合同义务的行为，对于这种行为权利人可以通过合同中约定的违约责任追究违约人的责任，要求义务人承担赔偿损失、支付违约等民事责任。而我国对这种违约行为亦进行刑事追究，是颇有争议的。但笔者认为，固然对侵犯商业秘密违约行为追究刑事责任有打击面过宽、过重之嫌，但有一些不法侵害人可以利用貌似"违约"，实则"侵权"的手段，恶意侵害权利人的合法权益，如果不对这种行为予以刑事制裁，显然是放纵犯罪，因此，为了防止打击面过广，又要保护权利人的合法权益，立法机关应出台配套的司法解释对这类行为酌情适用或予以适当修改。

　　3、侵犯商业秘密罪的主观上必须有罪过，即被告人对自己实施的危害权利人的行为及其危害结果所持的心理状态，它直接反映了被告人对刑法所保护的商业秘密的悖反态度。我国刑法规定侵犯商业秘密罪的主观方面是被告人对其的危害行为应是"明知或应知"的，所谓"明知"即主观上是故意的，这种故意包括直接故意和间接故意，对于明知是他人的商业秘密，还恶意侵犯的，对其追究刑事责任是没有异议的。而对所谓的"应知"，学术界颇有不同的看法，笔者认为"应知"至少应包括疏忽大意的过失，侵害人应当预见自己的行为可能侵犯了权利人的利益，并因此给权利人带来重大损失，因为疏忽大意而没有预见或放任这种结果的发生。故意和过失反映着侵害人不同的主观恶性，笔者认为，不考虑侵害人的主观恶性，对故意和过失的行为不加区分地同样追究和处罚，是有失公允的。

　　三、 侵犯商业秘密罪损失的认定

　　商业秘密是权利人的智力成果，是一种无形财产，权利人因商业秘密被侵犯所遭受到的损失是衡量是侵害人是否构成犯罪的主要要件，我国刑法规定侵犯商业秘密罪的损失必须是"重大损失"，最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出：侵犯商业秘密的行为，涉嫌下列情况的，应予以追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。那么，"直接损失"应包含哪些内容？应如何计算这些损失呢？刑法对此并未作出规定，在学术界也有不同的看法。

　　1、侵犯商业秘密的"直接经济损失"所包含的内容。笔者认为"直接经济损失"，是指被害人由于侵害人的犯罪行为而遭受的实际损失，这种损失是不同于"侵犯财产权"中因盗窃、抢劫等行为所遭受的损失，这些行为所造成的损失是有形的、物质的损失，可以通过物品的价值来计算其损失，而商业秘密的损失与"侵犯财产罪"的损失是迥然不同的。侵犯商业秘密罪的损失应该包括以下三个方面：第一、商业秘密的研发成本，商业秘密是权利人的智力成果，研制和开发一项商业秘密，需要权利人投入大量的人力、物力，商业秘密如果被公开，其价值就会丧失，故将商业秘密的研发成本计入其损失，是完全应该的。第二、侵犯商业秘密行为所导致的现实利益的损失。权利人因商业秘密被非法泄露、使用等致使权利人丧失其在市场上的竞争优势，从而造成其产品利润的下降，商业秘密许可使用费用的降低等。第三、商业秘密未来潜在的合理利益。这一点在理论和实践中是最具有争议的，这种损失也是难以计算的，一般认为，商业秘密被他人非法获取、披露和使用后，其将来的市场份额必然会下降，商业秘密的价值也会大打折扣，对这一部分损失是应该计算的，计算时应考量该商业秘密的新颖性、可利用的周期性、以及市场对这种商业秘密的使用、转让和供求情况。

　　2、侵犯商业秘密的行为对权利人的损害是有程度上的不同的，例如：有的侵害人非法获取商业秘密后，恶意披露该秘密，使商业秘密完全公开；有的侵害人非法获取商业秘密后，供自己使用，并没有将该秘密泄露，商业秘密仍相对地处于秘密的状态，如果以同一种计算方法来计算损失，笔者认为是不科学的，对侵害人也是不公正的，就上述两种情况来说，前者的行为使商业秘密的价值丧失殆尽，计算这类损失时，应考虑权利人的研发成本、现实利益和预期利益，而对于后者来说，这一项商业秘密仍处于秘密状态，有的学者据此认为计算损失时不应计算商业秘密的成本，但笔者认为，商业秘密因侵害人的不法行为，已被侵害人所知晓，由于商业秘密是无形资产，司法机关可以将记载商业秘密的载体追回归还权利人，却不能将储存在侵害人头脑中的商业秘密消除，商业秘密仍有被非法披露、使用的可能性，且这项商业秘密已经使权利人和侵害人成为实际共有人，故笔者认为对这类行为所造成的损失应计算商业秘密的成本，只不过在计算时应根据知晓该商业秘密的人的多寡，该商业秘密将来被利用的周期、以及该商业秘密在当前所能给权利人多大的市场效益等因素，适当地减少商业秘密成本数额。

　　3、对侵犯商业秘密行为所造成的损失的评估和鉴定是一项专业性很强的工作，其对侵犯商业秘密罪的认定有着重要的意义，是司法工作人员认定某一侵犯商业秘密的行为是否构成犯罪的主要证据之一，被侵害的商业秘密的"重大损失"应由哪一权威机构评估呢？其评估的效力又如何呢？我国目前没有相关规定，说明我国对知识产权领域的司法鉴定的法律制度是较为滞后的，从而导致在实践中司法鉴定机构多头，司法鉴定结论各异的局面，甚至抗辩双方有时会出示损失数额有天壤之别的鉴定结论。不仅不利于司法机关采信，而且也不利于打击侵犯商业秘密的行为，故笔者认为，国家应尽快出台对商业秘密鉴定和评估机构的资质、鉴定的程序、鉴定的法律责任的规定。以结束当前鉴定机构良莠不齐、鉴定和评估结论随意混乱的状况。

　　侵犯商业秘密罪将随着市场竞争的激烈程度而越来越多，由于有关侵犯商业秘密罪在司法实践中存在的诸多争议，从而增加了司法机关适用该罪名的难度，在不同的地方、不同的司法机关，对该罪名的认识和认定有时是不同的，因此，司法工作人员应提高对这种罪名的认识水平，将实践中遇到的新问题、新难点进行分析、总结和研究，使侵犯商业秘密罪的认定更完善、更成熟、更能体现司法公正，为社会主义市场经济保驾护航。

　　[参考文献]

　　1、 吕鹤云、徐立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》，湖北人民出版社，2000年9月第1版。

　　2、 许海峰主编：《企业商业秘密保护法律实务》，机械工业出版社，2004年第1版。

　　3、 赵永红：《侵犯商业秘密罪危害结果的认定》，《人民检察》2004年第7期。

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