表面上看来是合理的、公平的。如高学历、高工资、好业绩或者大家都有份等等。这种情况下哪些人分得及分得多少，人们认为是可以接受的。形式合理性只是就单位成员而言，对财产所有者——国家来说确是不合理的，是违反国家规定的。

    三个特征缺一不可，否则，行为就徒具“单位名义”的形式，而无“单位意志”的实质，应当以贪污罪或职务侵占罪论处。

    （五）私分行为的客观表现

    私分行为是私分国有资产罪的客观方面的核心内容，即违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。该行为的前提是违反国家规定，结果上要求数额的较大。就私分行为本身而言，大致分为两大类：（1）集体私分给绝大多数人（含全体）；（2）集体私分给部分人或个别人。论者这样划分虽然不能就“绝大多数人”、“少数人”给一个明确的界限标准，但这不是问题关键，关键这是理论聚讼的焦点。论者这样分类只是便于将问题说清楚些。

    如前所述“以单位名义”分三种情况，即决策层集体决定、有决策权的负责人决定，单位成员集体表决通过。在私分行为中，“集体私分给绝大多数人”的情况下，无论由谁决定都体现了集体的意志都是为了单位绝大多数个体成员的利益，这是典型的私分国有资产行为，理论上没有歧义。但对集体私分给少部分人或少数人，理论上基本持否定态度。从宏观上来说绝大多数是一个不易确定的概数，很难准确的说达到多少比例才算“绝大多数”，因此该提法不具有可操作性。因此，那些仅赞成集体私分给大多数的行为是私分行为，实则是把私分行为置于无法确定的境地，是不科学的。

    “集体私分给小部分人或少部分人”因决定者不同，受益人少，是否决策人自己等，呈现出不同的复杂性。

    （1）单位成员集体表决通过私分给少数人。这种情况下应当是“以单位名义集体私分给个人”，因为决定体现了集体意志，不存在个别人私分谋利的情况。这里的受益人不应当把领导成员排除在外，但因为主管人员有最终决定权，所以不宜包括在内。

    （2）决策层集体决定或单位主管人员决定私分给少数人

    对于受益人是主管人员的情况下，因主管人员享有最终决定权，所以不宜以私分行为论处。受益人是主管人员之外的其他成员包括领导成员，如果私分是在公开情况下进行的，为了单位某些利益并且具有形式合理性，即可认为是本罪的客观行为。例如某主管领导看到班子成员功勋卓著，即违反国家规定给每位班子成员发放高额奖金，此例中具备公开性、公利性和形式合理性特征，是私分国有资产的行为。

    三、对私分国有资产罪的理论思考

    （一）本罪犯罪主体是自然人

    《刑法》将私分国有资产罪规定为单位犯罪，这为学者们所认同。然而从“单罚制”角度及单位犯罪的目的来说，该罪之单位犯罪论有悖于刑罚与单位犯罪的基本理念，以下仅就此分析之：

    1.从单位追求的犯罪目的来看私分国有资产罪不是单位犯罪。《刑法》总则第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”，那么，我国之单位犯罪是否是法人犯罪呢？多数人认为单位之内涵广于法人，也有人主张单位犯罪即法人犯罪。⑧论者赞同后者，理由参见后文“单位的标准”。那么，法人犯罪的原因和目的又是什麽？我们可以从纷呈的法人犯罪定义窥知一斑：（1）法人犯罪是为了增加法人财富的直接目的而从事的非法的、贪婪的行为（2）法人犯罪应该是指法人的代表或代理人、直接责任人在其职务范围内以法人名义，为了法人的利益而实施的犯罪行为。（3）法人犯罪就是法人为了获利而危害社会的行为。⑨（4）法人故意犯罪指法人代表人、主管人员、直接责任人和其他法人成员，在法人意志支配下，以法人名义和为了法人利益，故意实施的犯罪行为。⑩比较诸多定义，法人犯罪是为了追求经济利益，这种经济利益是法人这一主体的利益，具有整体性和独立性，因此不能等同于法人内部成员的利益相加。

    法人犯罪的出发点和终结点理解为对经济利益的追求，这符合法人存在和运行的宗旨，非经济利益的追求超越了法人意志范围，而应是自然人的行为。私分国有资产行为本质是个人分国有资产，所以收益的是个人，而非单位，并且，甚至有些单位因此陷入困境乃至破产。这种后果完全违背法人意志而不为其追求，如果硬牵强把私分行为理解成法人行为，这无疑是让法人自杀或自伤行为，这在理论上是讲不通的。所以私分国有资产是个人行为而非单位行为，体现的是个人意志而非单位意志。

    2.从刑罚处罚对象上来看。我国《刑法》第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，……，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪 ，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”从该条规定可以看出任何犯罪行为都应受到刑罚处罚的，反之，不应受到刑罚处罚的行为就不是犯罪行为。然而私分国有资产罪处罚的是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对犯罪人——单位却不处罚，此即我国单位犯罪的单罚制。这种单罚制显然否定了犯罪的应受惩罚性。大陆法系多采用此种方式，谓之”代罚制“。我们且不说犯罪主体与处罚对象是否脱节，只就”代罚制“而言，它貌似坚持个人责任制原则，实则是违背了个人责任制（罪责没有自负）。

    从理论上看，一个人犯了罪，从犯罪成立之日起，刑事责任就产生了，其结果往往是刑罚处罚，所以理论上以“罪——责——刑来简略地概括三者关系，尽管刑罚并非其必然结果，但刑罚的备用性对于每个犯罪来说却是肯定的，所以刑法分则中每个犯罪都规定了刑罚，因此刑罚潜在针对的对象只能是犯罪人，单位犯罪人也不例外。犯罪成立即产生刑事责任，行为人即应承受责任。然而私分国有资产罪（其他所谓单罚制单位犯罪亦同）却将刑事责任转嫁给了自然人。如果说在采用双罚制场合，处罚自然人是在单位责任基础上，基于个人的失误勉强合理的话，那么单纯处罚自然人就失去了这个合理的依据。因为犯罪人——单位竟然一点责任也没有。

    结论：我国单罚制应当理解为只对单位的处罚，而不是只对自然人的处罚，这样才能符合罪——责——刑理论和我国刑法之规定。至于我国刑法中规定的实行单罚制的单位犯罪实际上是自然人犯罪，其本质是自然人的滥用职权或玩忽职守（异于渎职罪之同类概念），除私分国有资产罪，其他如强迫职工劳动罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪等，此类罪宜采用《刑法》第167、168、169条立法例。所以私分国有资产罪可以修订为：

    国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接责任的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为，处……；数额巨大，处……。

    其他直接责任人依照主管人员定罪处罚。

    （二）私分国有资产罪的主观上是个人故意

    本罪主观上是故意的，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接负责的主管人员或其他直接责任人员明知自己的行为会造成国有资产的流失，而希望或放任这种结果的发生。所谓希望，即积极追求国有资产被分的结果，客观上体现为积极倡导、主动决策、积极协助实施等行为。所谓放任，即对国有资产被分持听之任之的态度，不阻止不反对也不积极追求，客观上主要指那些对国有资产负有管理职责的人员对私分行为被动同意或不阻止私分的行为。

    本罪的主观罪过有不同于一般故意的特殊之处：即主管人员和其他直接责任人员的主观故意要以单位的名义，通过集体意志形式体现出来。这就需要辨析一下这种“单位名义”，是不是单位的整体意志，从而是单位在主观上亦有罪过？我们说单位的整体意志，意指单位的

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