的等同”，也就是价值上的等同。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第130页。 ）黑格尔这种局限在法律形式之内的有节制的报应，源于其对刑罚本质的认识。黑格尔认为，刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照罪犯行为自身的逻辑或他自己的法观念。应该指出，黑格尔的这种等价报应，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思指出：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”-以眼还眼、以牙还牙、以血还血-的思辩表现罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579页。）

　　与报应主义相反，以贝卡利亚，边沁和费尔巴哈为代表的功利主义者则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。（注：参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第9页。）边沁则认为， 一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页以下。）费尔巴哈以“心理强制说”为理论基础，主张刑罚的正当根据在于预防未来犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，通过刑罚施加罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。只要能实现心理强制，甚至可以不考虑已然之罪的轻重而任意加重刑罚。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第82页以下。）

　　上述报应主义与功利主义长期分野和对垒的结果是催化了一体化的刑罚论。该理论认为无论是报应主义还是功利主义都具有一定的合理性，但又具有难以克服的片面性。因此，唯一合理的途径便是对报应主义与功利主义的折衷。正如美国学者哈特所言：“围绕刑罚制度的困惑与日俱增。……对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”（注：（美）h ·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第1页。 ）一体论的核心意蕴在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的正当根据。所以，刑罚既回顾已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。对已然的犯罪，刑罚的根据是惩罚，而对于未然的犯罪，刑罚的根据则是预防。

　　笔者认为，一体理论为刑罚适用提供了合理根据，它所蕴含的兼顾公正与功利双重目标的价值取向，同样也为将客观实害与主观恶害作为刑事责任归责要素提供了理论依据。

　　四 刑事责任归责要素与我国刑事立法

　　如前所述，研究刑事责任归责要素的最直接的实践意义在于为刑事制裁方法提供价值走向。即是说，确定刑事制裁方法时应以归责要素中的客观实害和主观恶害为标准，具体裁量时既要充分考虑犯罪行为的客观实害，又充分注意犯罪人的主观恶害。应当看到，对刑事责任的研究虽然兴盛于近几年的我国刑法学界，但对量刑时要兼顾主客观事实情况的观点却早在50年代编写的一些刑法教材中就有所阐释，当时认为对具体案件判刑时，除要根据犯罪的性质、情节和对社会的危害程度外，还要参照犯罪者的个人情况来考虑。（注：参见西南政法学院刑法教研室编写：《中华人民共和国刑法总则讲义》，1957年10月印行，第194 页以下。）

　　我国1979年刑法没有刑事责任的专门规定，即使对于量刑时要兼顾主客观事实情况的内容也没有明示，由此导致了我国刑法学界对如何界定我国量刑原则的长期论争。（注：参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第683页以下。）事实上， 立法机关在制定1979年刑法时，第33稿曾将第57条设计为：在“应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会危害程度”之后，还有“参照犯罪分子的个人情况，认罪的老实程度和对犯罪的悔改态度”一句。修改中认为，这些情况在量刑工作中适当加以掌握就行了，不必在条文上明白规定，规定上去，容易产生副作用。（注：参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第88页。）因此，后来第57条最终没有“个人情况”的有关规定。我们认为，虽是短短一句话，但规定和不规定则情况大相径庭。如规定则说明我国刑法在归责要素上兼顾客观实害和主观恶害，不规定则表明我们只承认前者而否认后者，由此产生的副作用怕是当初的立法者所始料不及的。更重要的是，否认犯罪人的“个人情况”，实质上是对犯罪人的人身危险性的回避，最终必将是对刑法处罚根据所体现的公正与功利的双重价值蕴含的否定，由此所产生的量刑原则难免使人产生“客观归罪”之嫌。

　　在对1979年刑法的修订过程中，刑事责任问题再次成为学者们议论的“焦点”之一。有学者甚至主张，在修改刑法典时，应将“犯罪-刑罚”的总则体系改为“犯罪-刑事责任”的体系，将刑罚的有关内容纳入刑事责任的范畴之内，并按照刑事责任的内在逻辑予以规定。（注：参见张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997 年版， 第255页。）与理论研究的上述状况不同的是， 我国刑事立法对此问题的反映却有失敏锐。现行刑法仍没有给刑事责任留一席之地，即使对量刑原则也同样采取“暗含式”规定，其具体内容则完全沿袭了1979年刑法第57条的规定（法条顺序由原来的第57条变为第61条），颇令人费解。其实，在刑法的修订草案中，也曾增加了两个量刑原则，即：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许任何人有超越法律的特权。对犯罪分子判处的刑罚轻重，应当与犯罪分子犯罪行和承担的刑事责任相适应。在研讨过程中，绝大多数学者和司法实务部门认为，这两项原则不仅仅涉及到量刑，也是定罪原则，应当作为整个刑法的基本原则。后来，立法机关采纳了这一建议，将这两项原则分别规定在刑法第4条和第5条，即刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。（注：参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第93页。）但笔者认为，刑法的基本原则固然对量刑过程也有指导作用，但量刑原则更应该有自己独立的形式。客观实害和主观恶害的归责要素虽不能在刑事责任中加以明确规定，但至少也应该在量刑原则中得以反映。因此，就我国刑法而言，主观恶害的内容无法可依，不能不说是立法中的一项缺憾。

上一页  [1] [2]