决定适用刑罚的轻重，例如，带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑（第108条）。

    五、刑法中的身份与共犯

    （一）刑法中的身份与共同实行犯

    1.双方都有身份且利用共同职务上的便利构成的共同实行犯。具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，并且利用共同职务上的便利，可以构成共同实行犯。例如，国家工作人员甲乙互相勾结，共同将他们保管的公共财物窃为己有，应以贪污罪的共同实行犯论处。因为在这种情况下，不仅甲乙都具有特定的国家工作人员的身份，而且利用了共同职务上的便利，因而完全可以构成共同实行犯。

    2.双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯。通说认为，只要双方都有身份，无论是利用一方职务上的便利还是利用共同职务上的便利都构成共同实行犯。笔者认为，双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯，不可一概而论，而应当区分下述两种情况：第一种情况是法律虽然要求犯罪主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，只要具有特定身份，就可以构成共同实行犯。第二种情况是法律不仅要求犯罪主体具有特定身份，而且将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，如果没有利用共同职务上的便利，即使都有特定的身份，也不能构成共同实行犯。

    3.具有特定身份的人与没有特定身份的人是否构成共同实行犯。一般认为，只有两个以上具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，才能构成共同实行犯。否则，具有特定身份的人与没有特定身份的人不可能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯。具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份决定着犯罪主体的性质。因为身份是该类犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定的身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利与义务。如果没有身份，就必然没有符合犯罪构成要件的犯罪主体，也就不可能成为该种罪的实行犯。

    4.具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一犯罪行为依法律规定构成不同犯罪的，是否构成共同实行犯。如果法律对同一犯罪行为，根据犯罪主体身份的有无，分别规定为两种犯罪。例如，第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由的权利，情节严重的，构成侵犯通信自由罪。第253条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。从法律的规定来看，侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪在其客观表现上具有重合之处，但两者因主体身份不同而异其罪质。如果邮政工作人员和非邮政工作人员共同私拆、隐匿、毁弃邮政工作人员所保管的邮件，是否构成共同实行犯以及应如何定罪呢？笔者认为，在这种情况下，邮政工作人员当然应定私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。但非邮政工作人员则属于想象竞合犯，即一行为同时触犯侵犯通信自由罪（实行犯）与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（帮助犯）两个罪名。在这两个罪名中，侵犯通信自由罪（实行犯）轻于私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪（帮助犯），因而应以开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪论处。就此而言，邮政工作人员与非邮政工作人员不能构成共同实行犯。

    （二）刑法中的身份与教唆犯

    1.没有特定身份的人教唆具有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有一定身份的犯罪。某些犯罪，刑法规定具有一定的身份才能构成，在这种情况下，没有特定身份的人单独不可能构成这种犯罪。但是，因为教唆犯的性质使得教唆犯即使没有特定身份，也能够教唆具有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，因此没有特定身份的人同样可以教唆具有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有一定身份的犯罪。

    2.具有特定身份的人教唆没有特定身份的人犯罪。具有特定身份的人教唆没有特定身份的人实施没有特定身份的人可以构成的犯罪；在自然身份的情况下，具有特定身份的人不可能教唆没有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪；在法定身份的情况下，具有特定身份的人完全可能教唆没有特定身份的人实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪。具有特定身份的人教唆没有特定身份的人实施没有特定身份的人不能构成的犯罪。笔者认为，将具有特定身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯，但既不是实行犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接实行犯的帮助犯11.

    （三）刑法中的身份与帮助犯没有特定身份的人可以帮助具有特定身份的人而成为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的帮助犯，这是通说，也为我国司法实践所采纳。具有特定身份的人帮助没有特定身份的人实施犯罪，两者可以构成不同的犯罪，对没有特定身份的人依法论处，对具有特定身份的人则应区分两种不同情况按想象竞合犯或者间接实行犯分别处理。

    具有特定身份的人帮助没有特定身份的人实施某种行为，没有特定身份的人的行为依法不构成犯罪的，对于具有特定身份的人可以作为利用有故意无身份的人作为工具的间接实行犯论处，而没有特定身份的人则作为间接实行犯的从犯。

    注释：

    1 高铭暄 主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第119页。

    2 马克昌 主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第270页。

    3我国刑法学著作中以此理念而给身份下的定义千篇一律地都只是谈犯罪行为人的身份而忽略不计作为行为对象的人的身份，显然犯了片面化的错误。

    4马克昌 主编《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第553页。

    5 孙国华 主编《法理学》，中国人民大学出版社1994年版，第394页及402页。

    6 马克昌 著《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第130页。

    7 赵秉志 著《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第271页。

    8 参见 木村龟二（日）主编  顾肖荣等译《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第131页—132页。

    9 张明楷 著《刑法学》，法律出版社1997年版，第179页。

    10 关于刑法中身份的作用另有学者认为应是评价作用、规制作用、界限作用、定罪作用和量刑作用，笔者认为我们探讨的是刑法中身份所具有的独特的作用，而前三种作用实际上是任何法律中的身份所具有共同作用，因此不主张在刑法评价中增加这类作用。（参见康均心 著《略论刑法中身份的两个问题》，载于《武汉大学学报（哲社版）》1994年第2期，第54-56页）

    11 参见陈兴良著《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，359页—364页。

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