要件以外的其它行为。

从司法实践来看，在纯粹的雇佣犯罪和不纯粹的雇佣犯罪中，雇主实施犯罪构成要件行为以外的行为这种状态下，受雇人独自实施犯罪构成要件的行为，他的行为是真正实际产生犯罪危害结果的有效行为，对共同犯罪起决定性的影响，是共同犯罪的主犯。在雇主也参与实施犯罪构成要件行为时，可能由雇主实施犯罪构成要件的全部行为或主要行为或直接造成危害结果的发生，受雇人是在雇主的再三利诱、胁迫下实施犯罪行为，且没有造成严重后果，或者受雇人只实施一小部分实行行为，严重后果由雇主直接造成或实施的行为本身属于次要地位，如准备犯罪工具、制造犯罪有利条件、事后隐匿罪证等，这时受雇人是次实行犯，在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯。也就是说，在雇佣犯罪中，雇主在通常情况下是教唆犯，也可以是组织犯、实行犯，在共同犯罪中大半起主要作用，是主犯，少数情况下是从犯。

二、雇佣犯罪的形态

雇佣犯罪是一种共同犯罪，各共犯之间形成有共同的犯罪故意。在通常情况下，各共犯之间的共同故意是明确的，即他们（包括雇主和受雇人双方）对于危害结果，具有确定的而且是双方一致的认识，并都强烈地希望和追求这种结果的发生，在这种情况下，定罪比较容易，在此不再着墨详述。但在某些场合，在共同的犯意形成之后，雇佣双方由于受到个人心理素质、自控能力等错综复杂因素的影响，使其在身处“此情此境”之中，需要针对后来共谋的犯意，做出调整修正或改变，在此种状况下，雇佣双方的实际行为，可能与最初预谋的犯罪行为有差异，会出现“不及”或“过剩”的情况。从司法实践来看，雇佣犯罪的结果无外乎有以下几种基本情形：一是受雇人按雇佣人意图或要求完成了犯罪行为。二是受雇人未按雇主意图和要求去实施犯罪或实施的行为没有达到雇佣人所要求的程度。如雇佣人要求重伤他人而受雇人仅轻伤或轻微伤他人等。三是受雇人超过了雇佣意图或雇佣人所要求范围或程度又实施了另一种犯罪或者实施的犯罪行为超出了雇佣人要求的程度。如雇佣人要求伤害而受雇人却实施了强奸，或雇佣人要求重伤他人而被雇佣人却杀死他人等。这三种情形也就构成了雇佣犯罪的三种形态，即未完成形态、完成形态和实行过限。

（一）完成形态

所谓雇佣犯罪的完成形态，即受雇人实施的犯罪行为及其后果与雇主所希望达到的结果一致，此时犯罪结果符合雇主的要求，达到雇主的目的。这属于雇佣犯罪中最简单也最无争议的情况，这里不作过多表述。

（二）未完成形态

雇佣犯罪的未完成形态多表现为犯罪结果小于雇主的要求的情形，这往往是由于受雇人意志以外的原因造成的。比如，行为人主观上具有明确的重伤故意，客观上已开始实行故意重伤行为，只是由于犯罪分子意志以外的原因才未能造成重伤的结果。对于未完成形态，实践中还有以下两种情形需要特别注意。

1、关于对象错误。如甲雇乙伤害丙，乙却把丁当作丙加以伤害。笔者认为此种对象错误不阻却故意的成立，甲乙都构成故意伤害罪，因为丙丁的身体健康权在法律价值上是一样的。

2、关于打击错误。如甲雇乙行刺丙，乙因刀法不准，刺伤了丙身旁的丁。对此笔者认为，对于乙而言，构成对丙的故意伤害未遂与对丁的过失致人重伤罪的想象竞合犯，对于甲来说，则应构成故意伤害罪（未遂）。

（三）实行过限

实行过限，学理上又称共同犯罪的过剩行为，是指实行犯实施的行为超出共同犯罪故意的情形。具体而言，即实行犯实施的犯罪行为在犯罪种类、犯罪对象等方面超出了共同犯罪意图的范围，即超出了事前所策划、指使的犯罪意图的内容。这种情况的产生一般可能是由于以下三种原因：①受雇人的主观故意始终与雇主保持一致，但由于这种故意本身就包含有发生大于雇主要求的犯罪结果的可能，从面不可避免地造成了更加严重结果的发生。②受雇人在实施犯罪行为时临时改变决定，自行决定由实施雇主所要求的犯罪转变为实施另一种更严重的犯罪，因而产生了更大的危害结果。③受雇人在实施雇主所要求的犯罪行为时，又增加了实施他种的故意，因而产生了更严重的犯罪结果。因为其所增的犯罪行为超出了雇主的要求范围，雇主对此行为并不知情，因而缺乏共同犯罪的主观联系，对此犯罪行为双方不构成共同犯罪。

三、雇佣犯罪刑事责任的认定

对于雇佣犯罪，必须根据雇主和受雇人双方地位以及具体的犯罪形态来认定刑事责任。

（一）根据受雇人的角色地位确定刑事责任

首先，在雇佣犯罪案件中，雇主与受雇人究竟属于共同犯罪的哪一类，现在鲜有论及，有所涉及者也大多将雇主划分到主犯或教唆犯一类，由于我国刑法没有明文规定，大多数人均将雇主的出钱雇人行凶的行为纳入教唆犯的利诱行为中。

笔者认为，教唆犯的教唆行为是指诱导他人实行犯罪意图的行为。教唆行为是教唆犯承担刑事责任的客观基础。在多数雇佣犯罪中，雇主雇佣他人实施伤害行为往往是有明确的侵害对象，而且与被害人之间存在极大的冲突。雇主之所以情愿出资，甚至出巨资雇人犯罪，一是为了保全自己，隐蔽性强；二就是为了除掉自己的“眼中钉”，从而达到心理平衡，满足自己的种种不可告人的目的和欲望。因此，雇主不可能仅仅是引起他人犯罪意图就撒手引退，置之不理，而是积极追求犯罪结果的发生，因而就会采取种种行动或创造合适的作案时机，或催促雇人行动，或采取其他方法以尽早达到自己的目的，这就与教唆犯的教唆行为相差甚远。笔者以为，在雇佣犯罪案件中，雇主和受雇人通常是以组织犯和实行犯的身份出现，这就要根据具体情况进行分析。

对于组织犯而言，共同犯罪故意的心理态度表现为两种形式：一是希望追求特定危害结果的发生，即组织犯具有确定的犯罪故意，如把特定的人杀死或砍成重伤等。由于这种情况下组织犯是积极追求危害结果的发生，他就应对其希望心理承担刑事责任。二是组织犯放任一定范围内的几种危害结果的发生，如组织犯指令他人实施故意伤害的行为，但并没有明确指出是重伤还是轻伤，那么犯罪结果是重伤还是轻伤，都不违背其意愿，因此组织犯应对实行犯的犯罪行为所造成的任何实际危害结果负责。

对实行犯而言，其实行故意的内容也包括两个方面：一方面要对自己的行为会造成危害社会的结果持希望或者放任的态度，另一方面要与其他共同犯罪人有主观联系，包括与组织犯的主观联系。实行犯因为是在组织犯的的组织指挥下实施犯罪行为，他应当与组织犯的犯罪故意是一致的，如果其犯罪故意与组织犯不同，则他应当独自承担其行为的刑事责任，而组织犯则对此行为不再承担责任。

（二）根据不同的犯罪形态确定刑事责任

对完成形态，因为犯罪结果完全符合雇主和受雇人的意图，因此，双方对犯罪行为实际造成的后果都应承担刑事责任。在此，不作过多论述，笔者只对实行过限和未完成形态下的刑事责任进行论述。

1、实行过限情况下刑事责任的认定

雇佣犯罪是一种特殊的共同犯罪，它的实行过限问题是其特殊性。在纯粹的雇佣犯罪中，雇主是教唆犯，具体的犯罪行为由受雇人独自完成，若其行为超出了雇主的故意范围，则由受雇人对其行为单独负责，雇主对实行过限的行为不承担刑事责任。但是，在认定受雇人是否实行过限时，必须对雇主的犯意进行认真考察。共同犯罪的故意由于各个行为人感觉器官不同，认识能力等个体差异，出现了对雇主意思表示的歪曲心理反映。在雇主授意明确时，认定受雇人是否实行过限，较为容易，但在授意不明确时，认定就较为困难。例如，在司法实践中，常发现雇主说：“收拾ХХ，摆平ХХ，整他，教训他”，这些词语内涵外延含混不清，会产生严重分歧，轻则轻微伤，重则重伤、死亡

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