妥当的?我们认为,应当首先确立判断的以下两个基准或曰原则:其一,由于犯罪过失从来分为无认识的过失(疏忽大意的过失)和有认识的过失(过于自信的过失类),因此,注意义务的内容要能够同时满足两者的需要,使其在整体上体现两者在注意义务上的各自的特性,而不是过于向一方倾斜;其二,确立注意义务,不外主要是要为认定犯罪过失服务,因此,注意义务的内容要能够体现其方便实务操作的特性。然后,再来依次评析上述观点。对于预见义务说,学者们早有中肯的评论。日本学者藤木英雄指出:根据过失理论,如果有结果预见可能性的话,当然就应该承担为规避结果而采取的行动的义务。因此,如果有预见可能的话,也就没有过失可言了。从这个意义上说,就像赵老师认为的那样,有无结果预见的可能性,却成了注意义务,或者说成了能否构成过失犯的焦点。不过,这种见解,作为追究过失责任的一个方面,人们似乎担心还达不到目的。 基于上述分析,可以看出,无论是预见义务说还是避免义务说都具有一定的缺陷,而折衷两者的预见义务说和避免义务说,可以认为基本上克服了两者的缺陷,兼得了两者的优点,同时也满足了上述两项原则的要求。我们认为这也正是该说在中外刑法理论中处于通说地位的原因。当然该说也并不是完美不缺。我们认为,该说中所讲得避免义务,有照搬避免义务说观点之嫌,因此在界定注意义务的内容时应当充分考虑将“应当考虑到的结果回避措施的义务”也同时视为注意义务的内容。因此,我们认为,注意义务应当包括遇见危害结果防身的义务和避免危害结果发生的义务,同时后者又包括行为人在主观应当考虑到避免危害结果发生的义务和在客观上应采取适当措施以避免危害结果发生的义务。 (三)、注意义务的判定标准 判定行为人是否担负着一定的注意义务,首先应解决注意义务的来源(也有不少人将其乘坐注意义务的根据)问题。对此,除了有少数人认为注意义务应“限于法律规定的场合” 外,多说学者认为注意义务还包括习惯或常理上所要求的义务。我们认为,设立注意义务的目的是要为人们从事各种社会活动是应当遵守的行为规范,保证人类社会共同生活的和谐、有序,推进人类社会的健康发展。为了满足这一要求,注意义务的存在范围不可能过窄,而应当能涉及到切实保护社会共同生活秩序的程度。否认社会生活习惯规律,道德规则等形式为注意义务的渊源,实质上是将注意义务限定在极其狭小的范围内,是不符合切实保护社会共同生活所需的要求的。当然,我们否认注意义务的来源仅限于法律规定的场合的观点,并不是就此认为有些注意义务属于非法律义务,恰恰相反,无论以何种形式存在的注意义务,都是法律要求行为人于行为时应当遵循的义务。 在当今社会,公民个人的权利当然应当得到重视,但是无论如何,不能也不可以把个人的权利夸大到可以为了个人的利益而不惜牺牲国家。社会及他人利益的不当的程度。因此,任何人在从事某种活动时都应估计到自己的行为会不会给国家、社会及他人的利益或权益带来损害。从法律会犯的角度讲,就意味着任何人在实施某种行为时,只要具有注意能力,不管其注意能力是与社会普通人所具有的注意能力相当,还是高于社会普通人所具有的注意能力,就应当担负起注意义务。当然。我们主张的主观说所说的注意义务。不只是针对行为人个人的,而是通过对行为人个人主义能力的调查已确定包括行为人在内的在特定的环境和条件下从事与行为人同样行为的所有人应承担的注意义务。这样,该注意义务就获得了规范的意义,即它是以从事与行为人在同样的环境和条件下的同样行为之所有认为调整对象的,而不再考虑在特定环境和条件下从事同样行为的人的能力问题,即不管其有无注意能力,都担负着注意义务。这里应当说明的是,我们主张以行为人个人本来所具有的注意能力为基点考察注意义务的存在,但并不否认同时可以从客观的立场来进行衡量的做法。如站在社会以本人的立场,根据行为人个人所具有的治理,社会生活阅历,文化技术水平、从事的职业等因素并结合行为当时特定的环境和条件,来考察行为人是否担负一定的注意义务,或者在于行为人具有同样地位的特定的一类人的立场,如果小心谨慎的话,能否认识并避免危害结果的发生,进而考察行为人是否承担一定的注意义务。这与我们主张的主观说得出的结论就不会有什么不同。这种判定注意义务存在的方法也可以称之为客观说,但是与上述的客观说具有不同的含义。上述的客观说,虽然貌似公允,但它不可避免的具有以牺牲国家,社会及他人的利益来换取个人利益的实现的嫌疑,因此并不可采。 传统的过失理论把遇见可能与预见义务视为一体,根据这一逻辑,由于交通运输行业本身的危险性,驾驶员在行车过程中必须时刻注意车辆及行人的各种动向,并做好应急准备。否则,一旦发生事故,驾驶员就必须承担过失责任。如果要求交通运输人员履行这样严格的注意义务,势必使驾驶员慢速开车,以便及时应付各种紧急事件,这样一来,不仅丧失了汽车等交通工具的性能,也会妨害社会管理,不适应现代社会的要求。运输人员的义务承担,是用允许的危险理论的具体原则及新来源则应运而生,把遇见可能与注意义务相分离,学者们通常认为,在下列情况下,不能使用信赖原则:一是行为人自己违反注意义务时;二是行为人已经发现对方有反常行为,盲目的相信对方会履行自己的义务时;三是因某种客观条件的限制,他认为反注意义务的可能性较大时;四是发现对方是幼儿、老人等而且需人陪同时;五是对方违反注意义务性危机将造成危害结果,行为人有时间也有能力避免危害结果时,等等。 总之,对于过失犯罪的种种问题,在近年来一直是争论比较多的一个刑法领域。伴随着这些争论,对过失犯罪的研究也越来越深刻,合理。这对我国的社会主义经济建设是非常有好处的,一个完整的过失犯罪理论体系,能够对我们的社会起到强有力的保驾护航的作用。 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版 赵秉志:《过失犯罪的基础问题探讨》 赵秉志:《过失犯罪的基础问题探讨》 赵秉志:《过失犯罪的基础问题探讨》 陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版 胡鹰:《过失犯罪研究》,中国政法大学出版社1995年版 周光权:《注意义务研究》,中国政法大学出版社1998年版 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。 陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。 转引自洪福增:《刑事责任之理论》,中国台湾刑事法杂志社1998年版。 转引自洪福增:《刑事责任之理论》,中国台湾刑事法杂志社1988年版。 藤木英雄:《公害犯罪》(中译本),中国政法大学出版社1992年版。 甘雨沛等主编:《犯罪与刑罚新论》,北京大学出版社1991年版。 洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1988年修订再版。 洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1988年修订再版。 姜伟:《犯罪故意和犯罪过失》,群众出版社1992年版。 洪福增:《刑事责任之理论》,台湾刑事法杂志社1988年修订再版。 藤木英雄:《公害犯罪》(中译本),中国政法大学出版社1992年版。 高铭暄等主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1998年版。 上一页 [1] [2] [3]
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