陷或年幼，不能辩别是非、不能正确表达”而不能作证人，那是证人的不适格，而非免证特权。而证人违反作证义务的情况大致有两种，即拒绝作证和作伪证。对于如何防止作伪证，我国法律在实体和程序两方面都作了保障。在实体上，我国《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑。”在程序上，《刑事诉讼法》第98条第1款规定：“询问证人，应当告知他如实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条第3款规定，法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。但是，对于证人免予作证，并无相应的法律规定。

　　2、关于辩护人、诉讼代理人。

　　根据任何公民均具有作证义务的一般规定，辩护人、诉讼代理人对于接受案件之前所知晓的案情自然也有作证义务。但是辩护人、诉讼代理人在接受案件之后基于职业、身份所知晓的被告人、当事人的资料有无义务作证呢？对此法律并无明文规定。但是有一些相关的规定，如《刑法》第306条第1款规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。《刑事诉讼法》第45条第3款规定，凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。第38条第1款规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。从这些规定的精神来看，辩护人、诉讼代理人与当事人之间的业务关系并无机密的性质，要受到法律的妥当性的制约。

　　3、关于犯罪嫌疑人、被告人。

　　《刑事诉讼法》第93条中规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。在司法实际中，公诉人在法庭上讯问被告人时通常会说：“被告人某某，本公诉人现向你提问，希望你如实回答。”审判员在讯问被告人时通常也会说类似的话。而且在公诉意见、辩护意见和法庭的评议中，通常也将被告人的认罪态度、是否如实回答等作为量刑轻重的一个酌定情节提出。根据这些规定和司法实际，我国学者一般认为，我国的犯罪嫌疑人、被告人没有反对强迫自证其罪权和沉默权。

　　4、关于被害人、自诉人。

　　现行《刑事诉讼法》中没有关于被害人、自诉人必须作证的明确规定，在《刑法》中，伪证罪的主体也不包括被害人、自诉人，司法实际中也没有强迫被害人、自诉人作证的做法。一般说来，提出证据、证实犯罪是被害人、自诉人的权利，例如《刑事诉讼法》第83条规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。”但是如果捏造事实作虚伪供述，则可能承担诬告罪的刑事责任。

　　5、关于公共利益。

　　《刑事诉讼法》第45条第2款规定：“对于涉及国家秘密的证据、应当保密。”第152条第1款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”由此可见，虽然我国法律为防止泄露国家秘密采取了一定措施，但并不是通过拒绝作证特权的形式。有学者认为，根据《中华人民共和国保密法》有关规定的精神，如果案件虽然依法不公开审理，但仍不足以防止泄露时，则不得将国家秘密用作证据。

　　三、我国免证特权制度立法构思

　　世界上许多国家和地区的法律中都有免证特权方面的规定，这表明免证特权所涉及到的问题的重要性与普遍性。而在我国，该问题在立法上几为空白，在理论上也未引起专家、学者们的广泛关注。如何借鉴其他国家和地区免证特权的法律规定以完善我国的刑事证据制度，这需要做专门的深入的研究和论证，不能照搬别国的做法，要根据我们的国情，即我们的案件侦破能力、社会治安形势、文化历史传统，以及经济、政治、科技的发展状况等因素来确定。下面是笔者对证人免证制度的初步构思，以求教同仁。

　　（一）原则：凡是知道案件情况的人都有作证的义务。但在特殊情况下，证人可以基于正当理由，免予作证。

　　（二）免证特权的适用事由及对象：

　　1、基于亲属关系享有免证特权。

　　任何人都有权拒绝提供可能使下列人员受到刑事追诉或受到有罪裁判的证言：

　　（1）配偶，包括曾经的配偶和事实上的配偶；

　　（2）三代以内的直系或旁系血亲，二代以内的姻亲或曾与自己有此类亲属关系的人；

　　（3）与自己有收养或寄养关系的人；

　　（4）与自己存在监护关系的人。

　　2、基于职业原因享有免证特权

　　（1）公务员或曾任公务员的人，对于因公务原因而知悉的秘密；

　　（2）被指控人的辩护人，对于因该身份被告知或知悉的事项；

　　（3）律师、会计师、医生、税务人员在执行职务时被信赖告知或者所知悉的事项；

　　（4）从事商业活动的人员，对于本单位的商业秘密或在从事商业活动中所知悉的他人的商业秘密；

　　（5）其他负有保密义务的从业人员，对于在执行职务时被信赖告知或知悉的事项。

　　3、基于维护自身利益的原因享有免证特权

　　任何人都有权拒绝提供可能使自己受到刑事追诉或受到有罪裁判的证言。

　　（三）免证权的适用程序

　　1、告知

　　公安、司法机关在向证人调取证言时必须告知证人享有基于法律规定的事由拒绝作证的权利。若公安、司法机关取证前未履行告知义务，则证人可以向法院申请裁定公安、司法机关所获证言不能在庭上作为证据使用。

　　2、申请

　　主张自己符合法律规定的条件享有免证权的证人应当向法院提出书面申请，说明免予作证的理由。若证人是未成年人，符合法律规定的，由其法定代理人或监护人代其向法院申请免证。未成年人对其免证权的放弃应当征得法定代理人或监护人的同意，否则其所提供的证言不得作为证据使用。

　　3、审查

　　拒绝作证的申请由法院进行审查，法院应当就其拒证理由的真实性和合法性进行审查，对其理由有异议时，可要求其进一步加以说明。若证人对其拒证理由不便说明，法院可令其立下保证书保证其行使拒证权的合法性，该保证书在追究证人恶意拒证罪责时可以作为证据使用。

　　4、强制措施

　　证人拒不说明理由并不愿立下保证书，或在法院审查后裁定不准其免证仍坚持拒绝作证的，法院可依职权对其处以罚款或拘禁，以强制证人作证。

　　参考文献：

　　1、李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2001年2月版。

　　2、谭世贵著：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社2002年5月版。

　　3、刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1991年11月版

         4、何家弘、张卫平著：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年9月版。

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