以刑法第234条第2款的故意伤害罪或者第232条的故意杀人罪判处绑架者死刑。[8]平心而论，该学者为致绑架者于死地而孜孜不倦地“找法”的精神令人钦佩，但是，杀死了被绑架者尚且能以绑架罪作包括的刑法评价，杀人未遂或者只是重伤即使造成了严重残疾反而不能用绑架罪作出包括的刑法评价？难道立法者没有想到在绑架过程中除致使被绑架人死亡和杀害被绑架人之外还存在上述情形吗？立法者肯定想到了，但同时认为只有致死被绑架人死亡和杀害了被绑架人死亡才达到了适用死刑的程度，这说明立法者是有所选择的。再则，故意伤害罪配置死刑本来就违背了死刑只能分配给所侵犯的权益的价值不低于生命的权益价值的最严重的故意犯罪的世界公认的死刑配置原理，在立法不能修改的情况下，我们理应通过司法适用来减少这种恶法的适用，我们反而推波助澜，实在让人匪夷所思。笔者的看法是，在绑架过程中重伤被绑架人或者故意杀害被绑架人而未遂的，只能以绑架罪在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。

　　四、立法及司法解释评析

　　（一）对绑架罪不应配置死刑

　　死刑专家胡云腾博士认为，绑架罪所侵害的权益为人身自由权与财产所有权，而人身自由权与财产所有权的价值低于人的生命价值，乃不言自明之理。尽管绑架罪系暴力犯罪，因而有可能造成或伴有致人死亡的结果，但如这种后果系出于故意，便应以故意杀人单论，如非出于故意，则致人死亡不属最严重的剥夺他人生命的行为。因而，绑架罪不属于所侵犯的权益的价值不低于人的生命价值的犯罪而不应在分配死刑之列，废除其死刑，是符合限制死刑之分配标准的选择。[9]（P255） 笔者完全同意该学者的看法。笔者还以为，对绑架罪配置死刑，不仅不能阻止绑架者杀死被绑架人，反而导致绑架者杀人。因为现有的立法规定给人这样的印象：犯绑架罪是可能被杀头的。这样可能导致绑架者杀人灭口。如果该条将现有的规定修改为：故意杀害被绑架人的，依照刑法第232条故意杀人罪的规定定罪处罚。就能向绑架者明确传达这样的信息：只是绑架不杀人的，不会被判处死刑；故意杀人的将会以故意杀人罪定罪并可能被判处死刑。还需要明确的是，该条致死被绑架人死亡的处死刑的规定，不够合理。过失致人死亡被判处死刑，显然违背上述公认的死刑配置原理，因此亦应废除。

　　（二）应借鉴日本刑法第二百二十八条之二的规定，增设基于释放被绑架人而减轻其刑的规定

　　日本刑法典第二百二十八条之二规定，犯第二百二十五条之二（勒索赎金目的的略取等）、第二百二十七条第二项或者第四项之罪的人，在提起公诉前，将被略取或被诱拐的人解放至安全场所的，减轻刑罚。出于勒索赎金的目的的而绑架、诱拐他人的人，或收受了被绑架、诱拐者等的人，从犯罪性质上看，有杀害被绑架、被诱拐者的可能，因此，为了给犯人退路，从保护被绑架、被诱拐者的生命安全的刑事政策的角度来考虑，就设计了必要减轻规定。所谓释放（解放），就是解除对被绑架、被诱拐者的实力支配。但是，单纯解除实力支配还不能适用本规定，还必须将被绑架、被诱拐者转移到安全场所。[10]（P81）

　　笔者认为，我国刑法在绑架罪的条文中只有“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的威慑性规定，这不符合我们一贯坚持的宽严相济或者说惩办与宽大相结合的刑事政策。因此，如上所述，我们一方面应废除绑架罪条文中关于死刑的威慑性规定，另一方面应增设释放被绑架人减轻其刑的鼓励性规定。

　　综上，笔者建议将来绑架罪条文这样规定：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。故意杀害被绑架人的，依照刑法第232条的规定定罪并从重处罚。绑架人在被提起公诉前，主动释放被绑架人至安全场所的，减轻刑罚。

　　（三）应废除关于为索取法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人定非法拘禁罪的司法解释

　　2000年7月19日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”在该《解释》之前，针对刑法第238条非法拘禁罪第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”的规定中的债务是否包括非法债务，在理论上曾有争议。该司法解释的出台，确实在一定程度上对起到了统一认识和执法的作用，但是，该司法解释是否合理，却不是没有疑问。民法上不予保护的债务，在刑法上予以认可，恐怕是有问题的。在索取非法债务的情况下，同样不仅侵犯了被扣押、拘禁人的人身自由和造成其近亲属等的恐惧心理，还侵犯了他人的财产权，从危害性上看，并不比绑架罪轻。尤其是在以杀害相威胁或采取其他严重侵害或威胁被扣押、拘禁人的身体健康的手段情况下，只是以法定刑轻得多的非法拘禁罪定罪处罚，不能说没有严重违背普通人的法感情。再说，在刑事判决宣告之前，要法官先就是否存在赌债等所谓的债务进行查证，也是很荒谬的。事实上有学者已经意识到了这一问题，主张严格适用该解释，提出：如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务，以实力支配、控制被害人后，以杀害、伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。行为人为了索取债务，而将与债务人没有共同财产关系、扶养、抚养关系的第三者作为人质的，也应认定为绑架罪。[11]（P705）其实，不能期待扣押、拘禁人不对被扣押、拘禁人以杀害、伤害相威胁。因此，最彻底的做法是废除该司法解释，将为索取债务而扣押、拘禁他人定非法拘禁罪的，限于合法债务，且其扣押、拘禁的手段要符合社会相当性的要求。

　　「参考文献」

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　　[2]高铭暄、马克昌主编，刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000。

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　　[7]刘树德，绑架罪罪数认定研究[J].中国刑事法杂志，2003（3）。

　　[8]刘树德，绑架罪罪数认定研究[J].中国刑事法杂志，2003（3）。

　　[9]胡云腾，存与废――死刑基本理论研究[M].北京：中国检察出版社，2000。

　　[10]〔日〕大谷实，刑法各论[M]. 黎宏译，北京：法律出版社，2003。

　　[11]张明楷，刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003。

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