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相似与区别:刑法用语的解释学分析
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:57:18   点击数:[]    

印书馆1977年版,第300页。)显然, 从语义学上说,贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中,贩卖一词的含义较为复杂:在一般情况下,贩卖指低价买进而高价卖出;从中牟取利润,但也指单纯的出售行为。例如,贩卖毒品中的贩卖,根据某些论著的解释,是指非法销售毒品,包括批发和零售;以贩卖为目的收买毒品的,也属于贩卖毒品。(注:参见胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第497页。 )在这一解释中,将贩卖解释为非法销售,侧重于贩卖一词中“卖”的行为,这无疑是正确的。同时,这一解释还将以贩卖为目的收买的行为,也包含在贩卖之中。根据上述理解,不以贩卖为目的的收买,显然不包含在贩卖的概念之中,这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

  倒卖,是日常生活中经常使用的一个词汇,但未收入《现代汉语词典》,该词典中有两个词汇与倒卖相近:一是倒把,指利用物价涨落,买入卖出,牟取暴利,例如投机倒把;二是倒手,指从一个人的手上转到另一个人的手上(多指货物买卖)。(注:参见《现代汉语词典》,商务印书馆1979年版,第215页。)因此,倒卖应当是指转手贩卖, 从中牟利的行为。在刑法中,倒卖是指按低价大量买入,然后高价卖出的行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第422页。)显然,在倒卖一词中, 强调的是低价买入高价卖出,但贩卖同样具有这一特征。

  通过以上阐释可以看出,在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中,贩卖与倒卖的含义极为相似,同样具有明显的贬义;而买卖、经营与上述两词存在明显的区别,且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于:买卖是买与卖两个行为的并列,各行为可以单独构成犯罪。因此,在以买卖为行为特征的情况下,买与卖可以分别构成犯罪,非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖,则以卖为主,指出售。在贩卖的情况下,包含为卖而买,其购买行为只能依附于卖而成为犯罪,不以出卖为目的的购买,则不构成犯罪。当然,贩卖的卖可以不是以买为前提的,也可以是自身原有或者自行制造的。例如,贩卖淫秽物品中的贩卖,是指发行、批发、零售、倒卖等行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精解》,人民法院出版社1998年版,第848页。)因此, 贩卖行为往往与制造(作)行为相联系,例如制作、贩卖淫秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖,即低价购入高价卖出。在这一点上,贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营,往往包含贩卖与倒卖的内容,即包括为卖而买,然后倒手出卖。因此,买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。

  三

  销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类,其共同特征是单一的卖。当然,由于法律文本中语境的不同,在含义上也存在某些差别。

  销售,在语义上指卖出(货物)。(注:参见《汉语大词典》,商务印书馆1977年版,第1252页。)就此而言,它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪,即是以销售为行为特征的。

  出售,是指有偿转让。从刑法规定来看,出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。

  出卖,同样指有偿转让。例如,刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此,立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然,出卖是指有偿转让,而转让是指无偿转让,两者都改变了国家档案的所有权,是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出,在语义上,出卖包括以下两种含义:一是卖;二是为了个人利益,做出有利于敌人的事,使国家、民族等受到损害。(注:参见《汉语大词典》,商务印书馆1977年版,第154页。)显然,在我国刑法中, 是在卖的含义上使用出卖一词的,而不是第二种含义。

  以上三个用语,语义上基本相同。只是销售一词较为正规,更具有经营的含义。至于出售与出卖,语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语,从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现,可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如,出卖档案一词来自《档案法》,该法规定:“禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖,按照国家规定办理。”依照这一规定,在刑法中设立罪名的时候,现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来,而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。

  四

  购买、收买、收购这三个用语可以归为一类,其共同特征是指单一的买。

  购买,就是买。例如刑法第171条规定的出售、 购买伪造的货币罪,出售伪造的货币,是指以营利为目的,以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币,是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。(注:参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第211页。)由此可见,在我国刑法中,买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况,在其他条文中,规定为买卖,例如买卖枪支罪。但在此处,则没有规定为买卖伪造的货币罪,而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样,就出现了设立罪名规则的混乱。而且,在司法适用上也存在问题:行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的,其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪,是否实行犯罪并罚?从刑法理论上说,这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪,就可以把这种情况直接包含其中,无须另行处理。

  收买,也指买。例如,收买被拐卖的妇女、儿童,是指行为人用金钱或者其他财物,作为被拐卖的妇女、儿童的代价,将妇女、儿童买归自己占有。(注:参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第720页。)我国刑法中专门设有拐卖妇女、 儿童罪,根据刑法第240条第2款的规定,拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此,在拐卖妇女、儿童罪中,也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。 但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪,是指不以出卖为目的的单纯收买,一般是收买妇女强行与之同居或结婚,收买儿童作为子女抚养等。同时,刑法第241条第5款规定,收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。在这个意义上说,在拐卖妇女、儿童罪之外,单设收买被拐卖的妇女、儿童罪是必要的。而且,收买显然与购买、收购含义相同,但购买与收购的对象主要指物品。就此而言,收买被拐卖的妇女、儿童比购买被拐卖的妇女、儿童更为贴切。

  收购,同样指买。从词义上看不出收购与收买、购买存在性质上的差别。但从习惯用法上说,收购一般是指大批量地购买。因此,在某些特定场合,使用收购与收买或者购买,其含义是有所不同的。例如,刑法第312条规定的收购赃物罪。在刑法修订以前, 只有销赃罪之规定而没有设立收购赃物罪。因此,在我国刑法学界对于知情买赃应当如何处理始终存在争论。其中一种观点认为,故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式(注:参见魏克家:《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》,载《经济体制改革与打击经济犯罪》,上海社会科学院出版社1987年版,第248页。),主张对于买赃的以销赃罪论处。我认为, 买赃与销赃是两种不同的行为,对于买赃的不能以销赃论处。在刑法修订过程中,增设了收购赃物罪,在一定程度上解决了买赃的问题。当然,刑法规定的收购赃物是否包括买赃自用的情形,在理论上存在争论。第一种观点认为,收购赃物,是

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