析题要求应试者回答。所以,考生在复习时,也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。 目前,刑法分则中规定的罪名共有413个,如果要全部记住,难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中,都有考试大纲,在考试大纲中,一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中,要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时,也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。 (三)定罪和量刑原则的运用 司法实践中,完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少,通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此,在案例所给的各种事实中,肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止,笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此,在审查所给的刑事案例时,需要特别注意以下事实和刑法的相关规定: 1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况:一种是直接注明行为人的年龄;另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期,此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上,一律以公历的年、月、日计算;行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起,才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段,这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如,对不满18周岁的人实施了犯罪的,必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节,以及犯罪的时候不满18周岁的人,不适用死刑的原则。 2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪,并在1997年10月1日前判决未生效的,都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。 3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的,应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。 4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中,有可能会因为客观或主观上的原因,使犯罪停止下来,从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段,是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来,从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。 5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等,不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如:贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外,国家工作人员实施某些犯罪时,虽不影响定罪,但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚;国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚,等等。 如果犯罪主体是单位的,也要阐明根据刑法的规定,对单位犯罪应当适用两罚制,即:对单位判处罚金;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。 6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪,需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的;还是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又发现漏罪的;或是判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况,然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。 7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑,且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年,又再次实施故意犯罪的,有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚,累犯不适用缓刑,累犯不得假释的原则。 8、行为人在实施犯罪后,是否有自首、立功的情节。如果有,也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。 9、其他需要运用总则的情况。如:精神病人犯罪的;聋哑人、盲人犯罪的;防卫过当、避险过当的;缓刑、假释期间实施犯罪的;行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的,等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。 二、刑事诉讼法案例分析 刑事诉讼法案例分析,是指根据所给案例,对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看,主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说,错误主要来自以下几个方面: (一)主体不当 主体不当,是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力,或者虽有权行使,但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如:刑事诉讼法第205条第3款规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的,属于主体不当。再如,原审人民法院对于发回重审的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员,在发回重审时,又参加了另行组成的合议庭的,亦属于主体不当。 (二)适用的对象不当 适用的对象不当,是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如,刑事诉讼法规定的5种强制措施,其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人,对其他任何人都不能适用。司法实践中,即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动,也不能对证人、被害人适用强制措施。 (三)时间或日期不当 时间或日期不当,是指权力主体在行使法律规定的权力时,超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中,有许多法条都规定了相应的时间或日期,以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如:对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传;对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月;监视居住不得超过6个月,等等。权力主体在行使法律规定的权力时,超过法律规定的时间或日期,也是一种违反刑事诉讼程序的行为。 (四)适用程序不当 适用程序不当,是指权力主体在适用法律时,未按法律规定的程序进行。例如:逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如:人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉,必须通过原审人民法院向上一级法院提出,不得直接提交到上一级法院。再如:二审人民法院对于事实清楚、证据充分,但适用法律有错误的,不是依法改判而是发回重审的,等等。 (五)犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的 在刑事诉讼法中,对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中,对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时,应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的,也是违反刑事诉讼程序的行为。 1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有:刑诉法第14条第2款:“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”;第34条第2款:“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”;第152条第2款:“14岁以上不满 上一页 [1] [2] [3] 下一页
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