认知程度较高，这就在事实上似乎确立了事后调整的主导地位。但是，从纯粹意义上来说，理想秩序的建构究竟是否真的仅仅依靠法律责任的实现就可以完成呢？答案显然是否定的！事实上，对于理想秩序的塑造与建构，更多的是需要运用事前而非事后调整的手段对之加以规制与防范。
　　同时，从犯罪控制论的角度来看，历来有社会预防论与刑罚报应论，纵观世界各国，对此又有一元论与二元论之分，其中二元论为我国学者所主张，认为，实现有罪必罚、罚当其罪，刑罚报应就势所难免；而运用刑罚是为了获得一定的社会价值，就必须坚持以功利主义为基础的社会预防论。因此，对犯罪的控制应当是报应与预防的统一，并认为这是从一定社会结构出发，根据社会正义所得出的必然结论。
　　但是，对于报应论而言，对于无限复杂的社会来说，相对有限的的刑罚手段在解决社会冲突中的适用却总是难免陷入不敷使用的尴尬境地，事实上，刑罚在解决了一部分社会冲突的同时，又制造了更多的社会冲突。在这个意义上，我们可以说，刑罚是冲突的解毒剂，但又是冲突的创造物。刑罚天然地具有强制性，对此谁也无法否认。但是，在现代法制国家，即使是适用刑罚，刑罚也应当将其现实强制性转化为诱导性强制。
　　同时，对于预防论而言，就作为预防论基础的功利主义而言，其又必须有其赖以成就的基础，而该基础在现实社会中，我们认为、事实也的确如此，必定或表现为一定的人类本性，或表现为一定的社会道德规范。
　　而对于本文讨论的主题金融诈骗犯罪而言，我们首先不得不承认刑罚在控制与防范该类犯罪过程中的苍白与无力，这也就迫使我们必须首先抛弃单纯的事后调整方式，而更多地采用事前调整的方式，即从预防的角度来寻找一个控制与防范金融诈骗犯罪的有效途径。而已如前述，预防的基础在于表现为一定形式的人类本性或社会道德规范的功利主义。对于金融诈骗犯罪，其发生在市场经济活动当中，而根据任何法律对人性本恶的假定，即任何人都是追求自身利益最大化的自私自利的人。同时，反映在市场中的最基本道德规范原则为诚实信用原则，即任何人在从事商业活动或经济活动中必须诚实、不欺诈，守信用。
　　正是基于上述事实与条件，诚实信用原则由此确立其在金融诈骗犯罪的控制与防范领域内的刑罚替代地位。
　　诚实信用这一道德原则由是被立法明文规定下来并由此成为整个市场经济活动中都必须恪守的一项法律基本原则，在我国的法律渊源表现为民法通则的第四条。就其宗旨乃为维持某种秩序，而这种秩序或体现为一定的利益平衡，或体现为一定的道德基础的可供依赖。[4]
　　从社会形态角度看，在犯罪控制领域内契合诚信原则是与现代社会的法治观念是相契合的，法治理想在社会扎根，就必须说明这种社会的本质如何既能推动人们去追求这一理想又限制人们充分事项这一理想。唯此，才可能避免理想注意和行为注意认识法律秩序的错误。而该原则既有利于促成一种法治理想，又可防止上述流弊。即塑造一个道德高尚，诚实不伪的理想社会，最终使法律的适用尽可能地停留在事前调整的范畴。
　　从国家角度着眼，福柯指出，压制性立法的重要用途之一是能够被法律系统用来作为临时填补缺口的策略。它既是一种权宜之计，又是在市场、在社会推动诚信的首要障碍。事实上，刑罚无论经过统治者如何精心设计，都是在把人们当作强制和表演的对象，其实质是贬低人们的道德观。
　　诚信原则这一理念在犯罪控制领域内暗示着但并不仅仅意味着：一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人或社会造成影响地前提下，追求个人自己的目的，由此他的行为受到约束，该约束表现为个人由于通过认识到违反诚实信用的行为的无（负）价值而自觉放弃实施犯罪地意思决定。
　　对于金融诈骗犯罪，其基本特征以及主要犯罪手段都是在金融领域甚至整个商业领域进行“诈骗”，而众所周知的是，诈骗实质上是对经济活动中诚实信用原则的违反，诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则，它要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场秩序。金融诈骗犯罪的诈骗特性既然是对该原则的违反，那么我们便有必要从根源上去探讨为什么该原则会遭到破坏，如何在市场经济活动中贯彻该原则并防止或减少对该原则的任何破坏。
　　而对于诚实信用原则的适用也有两个层次，第一层次的适用是在法律上的直接适用，即在市场经济参加者一方或双方有违背诚信原则行为而导致纠纷或诉讼时，法官可将该原则作为一般条款直接适用，对违反者施加法律上的不利益，该种不利益即可表现为财产权利的丧减，也可表现为人身权利的限缩。
　　但诚信原则作为市场经济活动中的帝王条款，并不仅仅也不可能仅仅只在上述层次上得到适用，对于诚实信用原则的第二层次适用，乃在于在市场中自觉而非自发的建构一种理想秩序，从而使该原则的遵守成为经济活动中理所应当的事，即使其从法律层次上升为道德的层次，即实现其终极价值的回归。
　　但是，这一回归的实现是前提的，这一前提便是在市场中建立和完善与该原则相配套的一整套制度体系以保证诚信原则得到最大限度的遵守。而这一制度体系无疑十分繁复庞杂，但究其要旨，大致应包括下列各项具体制度和政策：
　　（一）、建立并完善金融信用体系。诚信原则中的诚实仅为当事人的主观心态，他人无从得知与判断，但是信用却可以尤其外观，即为社会对其信用的评价。鉴于在金融活动中的参加主体双方或一方主要是金融机构，而由于金融机构公司在我国大多数为有限责任公司，即不同于股份有限公司的开放性，有限责任公司作为一种封闭性公司，法律上对其对外的信息披露要求不高，这就导致了此类金融机构的透明性不高，外部社会以及潜在的从事金融交易的相对人无从得知该机构或公司的运营状况，包括资产状况以及信用状况，这就使得金融机构的暗箱操作成为可能，这也是滋生金融腐败、金融诈骗的温床。而建立一个完善的金融信用体系则恰恰是弥补上述缺漏的最佳途径。
　　但在我国，迄今为止，尚未建立一个真正意义上的金融信用体系，而一个完善的金融信用体系是衡量一个国家金融市场成熟与否的一个标志。一个完善的金融信用体系，对于规范金融活动的市场准入、保证金融交易的安全以及维护金融活动的公平均具有举足轻重的作用。而如何建立与完善金融信用体系，这从严格意义上说不是一个法律问题，而是一个政策问题。在这方面做得较超前也较好的是上海市，早在九十年代末，上海市就制定了一系列关于个人征信与企业征信的制度办法，并推广一整套金融机构信用评级制度，通过社会力量与政府力量来建立和推动市场金融信用体系，这无疑是值得在全国范围内效仿与推广的。
　　（二）、建立并完善金融机构认证体系。金融信用体系的建立主要是对于所有金融机构的信用的一种考察与建档，使抽象的金融信用获得外在的客观性。而金融机构的认证体系与此不同，金融机构的认证体系，主要是对于那些长期以来遵守诚实信用原则的金融机构认定与肯定。而对于金融机构的认证方式，笔者认为，应当采取自愿认证的方式，对其中符合认证标准的金融机构授予认证标志，并对此类获得认证的金融机构给予一定的商业优惠性政策。而潜在的交易相对人也可自主选择此类或非此类金融机构进行交易——而事实上，任何商人总是倾向于与诚实守信的商人打交道——从而保证交易的安全与效率，而这反过来又必将促进或曰推动此类金融机构的进一步发展、壮大。这对于所有

上一页  [1] [2] [3]  下一页