险性,即再犯可能性。根据犯罪人人身危险性的大小适用轻重不同的刑罚,以期收到改造教育罪犯,实现刑罚特殊预防的目的之效。由于犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的有无与大小,取决于犯罪人诸方面的‘个人情况’,因而,为了正确适用刑罚,就必须对犯罪人进行‘人身调查’,即对犯罪人的个性、身心状况、境遇、经历、教育程度等‘个人情况’进行调查。”后来,有人提出刑罚个别化“是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性即再犯的可能性的大小以及社会生活需要而给予个别待遇的制度,即刑罚的执行,必须依据犯罪人的年龄、性别、性格特征、生理状况、犯罪性质、犯罪严重程度、人身危险性等给予不同的处罚改造方式。”总而言之,甚至可以视之为罪刑相适应原则的演化或支原则。 唯主客观相统一尚有可讨论的价值。“我国刑法从犯罪概念到犯罪构成原理、从犯罪构成规定到犯罪形态的规定、从社会排险行为的判断与处置到对罪犯的量刑与行刑,无不体现着主客观相一致的基本要求,反对主观归罪或客观归罪,也是刑事司法从愚昧走向科学、文明的结果,既是追求刑事法治的应然结果,也是实现刑事法治的必然结果。”易知其基本符合前述要求;而所以认为仍须讨论,是因为这一原则也难脱引申“罪刑相适应”原则之嫌。故不敢妄作定说。 2.下面,笔者拟对上文业已论定的原则用比较的方法做一深入研讨。 从法律体系上看,刑法属于具体部门法,宪法则归于根本法;刑法又是公法范畴,与之可相对照的是私法范畴的民法。故以下笔者将着眼于这两个角度,从刑法基本原则与宪法基本原则以及刑法基本与民法基本原则两方面进行对比剖析。 刑法基本原则与宪法基本原则比较 宪法基本原则略述 人民民主原则、基本人权原则、法治原则已为世界各国宪法通行的原则,故本文只就此立论。人民主权原则也称主权在民原则,它源于资产阶级启蒙思想家所倡导的“主权在民”学说,认为一切国家权力归属于人民而非主权在君或主权神授。现代意义上的主权在民已经不是单纯针对神权、君权意义,而是进一步发扬了人民主权说,将人民定义为权力的来源,是对人民根本地位的确认。基本人权原则系由西方启蒙思想家“天赋人权”说演化而来,主要强调人有不可剥夺的生存、发展、财产、自由、反抗压迫等权利。法治原则亦称宪法至上原则,诞生于资产阶级反对君主专制的斗争过程中,其内容主要是法律面前人人平等,摒弃基于特权、特殊身份等对人的人格及基本权利采取的法律上的不等待遇;在当今社会,该原则更为发展丰富,具备了法律至高无上的含义。 二者之比较 首先,性质之比较。 在性质上,宪法基本原则更具根本性、政治性、优位性。因为宪法基本原则是国家根本大法建构的础石,故而更为根本,堪为宪法国家法律体系的屋脊;而刑法基本原则只是宪法治下的刑法部门的根本准则,之间明显存在层级差异。另一方面,宪法是国家政治制度、民主制度、公民权利制度等制度得以确定的根据和蓝本,其基本原则起着全方位统摄的作用,故而有着极强烈的政治制色彩;刑法基本原则较之则当然逊色。再者,宪法基本原则概括了一国社会的总的和根本的要求,刑法基本原则的形成与发展乃至发挥作用无疑都须遵循,可以看出宪法进原则相比之下更为优位。此外,刑法基本原则在刑法的适用过程中可作为行为人某种或某一系列行为的参照标准进而约束其行为;宪法基本原则常常不直接作用于人的一般活动,这主要是因为宪法基本原则大多关乎调整的社会关系中的根本问题。 其次,效力之比较。 二者在效力上的差别是极为显豁的。效力,从法理上讲,指的是法律制度对其调整的社会关系发生约束作用的范围和程度。宪法作为国家的根本大法,因其调整内容、制定过程的重大和严格,地位自非同一般,这就使得作为其根本内容和指导方针的宪法基本原则也具有类似的地位,因之其它部门法律的制定实施均须以之为根本准绳。刑法基本原则作为部门法的重要部分,其约束力面积和程度远不及前者。因此,从效力上看,宪法基本原则相比之下明显大得多。 再次,功能之比较。 法的功能,即法的做功能力,是法的内在的对社会有益的功用和效能,属于一种可能。与刑法基本原则相较,一则,宪法基本原则的功能一般只具单重性,亦即刑法的基本原则的功能通常都具有保护或保障的功能,一般不造成损抑,如人民主权原则、基本人权原则、法治原则,一般都起到保障国家权力归于人民、保护公民的基本人身财产等权利、保障法治实现的作用。而刑法的基本原则却具有双重功用,它的实现既有保护一方相对人的正当权利的可能,同时也有损抑另一方当事人的权利的可能;对同一方当事人而言,既会造成积极后果,也会造成消极后果。二则,在功能的实现方面,宪法的基本原则主要诉诸立法,刑法基本原则则既可以立法为径,也可以司法为径;之外,宪法基本原则还可以灌注于其它部门法以实现其功能,刑法基本原则却不能。三则,二者在宏观的结果方面也是有差别的。宪法基本原则所涉多为社会生活的重大部位,因此其功用与效能所系也为大端,一旦实现其对社会生活的影响,必为重要后果;而从整体观之,刑法基本原则并不及于社会的根本方面与极重要领域,故其功用表现出的社会效果自难及前者的高度。 最后,价值之比较。 从法哲学的角度看,价值乃是客体(如法的原则)相对于主体(主要为人)的有益性以及从而产生的评价。换句话说,就是主体对客体有用性的认识和追求。相比之下,第一,宪法实基本原则的价值所向具有更强的阶级性,不同阶级控制政权,其目标和价值观最易于渗透于宪法基本原则的创设和采用上;刑法基本原则于此则远没有这样鲜明,这正是预防和打击犯罪无国界的印证,可以说是人类的共同认识和理念所旨。第二,在宪法基本原则的价值体系中,民主、自由、平等处于根本地位,是其它价值目标的生发点和归宿,并且一致地体现对国家公权力的限制的趋势;而在刑法基本原则价值体系中,处于首要位置的是秩序、正义和人道,且张扬公权力,突出公权力在立法、裁判和制裁等一系列活动中的重要性,而其它价值目标皆隶属这两方面。第三,宪法基本原则主要强调宪法的一般价值。宪法基本原则所提及的“人”“公民”等价值主体概念是很抽象的,也就是,其外延是一个集合或是全体人,是在法哲学意义使用的,过滤掉了人的个体性征;刑法基本原则却不能以此为价值罗盘,因为刑法基本原则是与适用衔接的,而适用则是与具体案件、具体行为人打交道的过程,故而必当注重区别人的各方面的具体差异,由之矢中公平、正义等价值之的。 不过,作为法的原则的宪法基本原则和刑法基本原则虽存在各式各样的不同之处,却也不乏兼容的方面,即二者都是各自所属部门法的基本准则,都体现了法的原则;除此而外,宪法作为国家根本法,其基本原则必定对位在普通部门法中的刑法基本原则的产生、发展、演变等等方面有所作用,从刑法基本原则的角度来讲,则有刑法基本原则反作用于前者;但后者有遵依前者的必要性。 从以上的比较不难看出,宪法基本原则与刑法基本原则无论在性质上、效力上、功能上还是价值上都有着显著的差别。在认识到二者的联系的同时,不论是在刑法基本原则的认定还是适用上都应予必要的注意。 刑法基本原则与民法基本原则比较 民法基本原则略述 根据我国《民法通则》的规定和学者们的一致看法,民法基本原则主要包括平等原则、意思自治原则、诚信原则、权利不得滥用原则。 按照《民法通 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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