重罪的原则之下,犯罪所应承担的刑罚较单纯一罪为重,体现在无论犯罪人主观意图指向何结果,均必须承受基于该罪过所实施行为而导致较严重后果的惩罚,其最终处罚之罪可能与其主观意图不同,可见其重。 其次,同理,想象竞合犯中行为人只实施了一个危害行为,其危害性较实施数行为触犯数罪名的实质为轻,故其所受刑罚应较实质数罪为轻。而在从一重罪的原则之下,无论犯罪人的行为触犯几个罪名,最终对其只按一罪处罚,可见其轻。 因此从一重罪处罚的原则能够达到对想象竞合犯的犯罪行为的合理评价,刑罚轻重控制适度,于理论及实践均有不菲的价值,应当予以肯定并坚持下去。那么实践中究竟如何操作,以实践这一原则呢?这里提出一些原则性的做法。 首先,何谓“重罪”?在确定重罪之前,应对各罪按其情节分别评价,归入各罪中该行为应处的量刑档次,在此基础之上对各罪的法定刑进行比较。按照主刑重于附加刑,主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的次序确定重刑。对于量刑幅度,应根据实际情况以上限高者或下限高者计。 其次,对于轻罪的附加刑如何处理。有学者借鉴国外立法经验提出应该并罚,如“日本刑法第54条第2项指出,对想象数罪所判处的‘两个以上的没收应当并科’”。对于这个问题,笔者认为对犯罪行为的评价应做到不重复、不遗漏,因而在重罪并未规定附加刑的情况之下,应当按照轻罪的附加刑和重罪并罚,因为行为人毕竟实施了当处附加刑的行为。但是,如果重罪亦规定了同种附加刑,则应从重罪规定,按重罪之刑处罚。 综上所述,罪数问题是一个极其复杂而又极具实践价值的理论课题,想象竞合犯只是其中的一小部分,在司法实践中,行为人实施的犯罪行为是各种各样的,每个行为是否都构成犯罪也是十分复杂的,这就要靠我们对罪数问题正确区分和准确的定性,才能正确的追究行为人的刑事责任。本文力图通过笔者的阐述对想象竞合犯极其相关问题进行一系列探讨,希望抛砖引玉,予同仁以借鉴、批判、指正。 [1]张明楷主编:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2002年版,第348页。 [2]包雯、翟海峰、王涛著:《刑法总论专题研究》,人民法院出版社,第304页。 [3]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第216页。 [4]转引马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第648页。 [5]顾肖荣著:《刑法中一罪与数罪问题》,学林出版社1986年版,第77、78页。 [6]翁国梁著:《中国刑法总论》,台湾正中书局1970年版,第189页。 [7]姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第402-413页。 [8]翁国梁著:《中国刑法总论》,台湾正中书局1970年版,第189页。 [9]高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第530页。 作者单位:南京铁路运输检察院联系电话:025—85821258,13382073276,
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