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刑法谦抑性的价值回归——以奸淫幼女的“明知”为视角
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:40:14   点击数:[]    

态,所以对预防未然之罪才有意义。当然,报应是惩罚的题中之义,但它决不应成为目的的主要部分。所以,刑罚目的应表现为以预防为主兼顾报应的统一观。若在定罪过程中,不关注行为人的主观罪过实行所谓的严格责任原则,不考察行为人的罪过内容,甚至在其缺乏罪过的情况下,也要追究行为人的刑事责任,不能起到特别预防的效果;同时因为行为人可能已采取了必要的防范措施,但危害结果仍然发生,无法引起“社会上不稳定分子”的警觉,因此也不能达到一般预防的作用。针对行为的社会危害性所施加的报应,也因为其客观归罪成分使其正当性大打折扣。
  主客观相一致是我国刑法的基础性原则,它所体现的刑法价值是宽泛的,深远的。它的指导意义不仅体现于司法领域,亦应体现于立法领域,它不仅对刑法总则所确立的基础理论有着纲领性的作用,同时具体规范着分则各罪名的司法适用。在处理奸淫幼女行为的问题上,亦应遵循主客观相一致原则的指导,既要看到行为的客观危害,又要看到行为人主观恶性,在被害人权益和被告人人权之间找到平衡的支点。
  
  二、严格责任原则在我国刑法中有无位置
  
  严格责任本质上是一种归责原则,并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论,它作为一种刑法制度为英美法系所独有,大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。
  严格责任之所以称之为“严格”,是因为它对行为人谨慎行事的要求更加严格和苛刻,是一般过错责任的例外。严格责任归责原则下,控诉方无需证明行为人是何罪过、有无罪过,但决不是意味着行为人真的就没有任何过错了。严格责任归责原则的确立,是“公平”和“效率”两种法的价值平衡、博弈的结果,立法者在某些特殊的调整领域,采取了更为功利的态度:首先选择了效率。但另一方面,作为平衡,严格责任的适用范围、惩罚措施也受到了“严格”的限制。其中范围上的限制主要表现在严格责任仅适用于侵犯公共福利的犯罪。一般说来,这些犯罪行为人的犯意较为隐蔽,控诉方采用一般的归责方法难以证明,为提高诉讼效率,强化对该类犯罪的预防,不再要求对犯意进行证明。但从认识论角度出发,不要求证明并不等于客观上不存在,事实上,大多数的犯罪行为人是有罪过内容的,只是控诉方不负举证责任而已。所以,严格责任更确切的称谓应该是“不问过错责任”即行为人不是缺乏犯意,而是不问其犯意如何。
  对于严格责任,大陆法系国家和英美法系国家采取了截然不同的态度,大陆法系一般是不承认严格责任的,而几乎每本英美刑法教科书都专门对严格责任展开过论述。但从英美法规定适用严格责任的案件范围上看,“严格责任是管理性(regulatoryoffences)的犯罪、并非真正是犯罪的,从这一点上也可以为严格责任的存在提供一些正当的理由。根据是一个人如果因为严格责任而被定罪,并没有严重的不公正(injustice),尽管是完全合理地行为,因为严格责任定罪不是‘真正的犯罪’(arealcrime)”。
  所以,英美刑法中严格责任针对的犯罪行为,从性质上看是比较轻微的,其程度相当于我国的行政违法。可以说严格责任适用的危害行为的严重程度与我国刑法中规定的刑事责任的严重程度不相适应,我国已经对此类行为规定为行政违法,在刑法中没必要、也不应该对犯罪行为追究严格的刑事责任。
  英美刑法中规定严格责任,理由主要基于两点,一是防卫社会的需要,一是诉讼经济的考虑。如果不顾英美法系与大陆法系刑法的区别,将行政违法行为纳入刑法范畴,进而扩大适用范围,后果是严重的。当然,这对社会的管理者来说,确实是最容易、便捷的手段。“刑罚万能论”导致的对刑法(刑罚)的迷信,在我国现代社会中也是大有市场,立法和司法领域中的重刑主义随处可见。刑罚是最严厉的制裁措施,也是对行为人最大限度的剥夺。“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害(耶林)。”刑罚手段是社会公正的最后防线,刑罚的动用应秉持经济性原则。将本应属于行政违法的行为纳入刑法视野,采用刑罚来规制,对行为人来说其实就是一种不公平,是对其权利的一种侵犯,即使基于保护社会福利这样美丽的理由也不应当允许。严格责任的适用会导致刑法机能的失衡,即保护机能的过分扩张和保障机能的逐步萎缩。
  严格责任的支持者认为严格责任带来了诉讼上的方便。因为适用严格责任的犯罪,大多是发案率高、专业性强、证明过错难的犯罪,如果遵循一般的刑事原则,许多虚假的辩护都可以成功,严格责任可以提高这些案件的诉讼效率。有学者对此提出批评,认为所谓为了诉讼需要,实际上就是对事实不清的案件也可以定罪判刑。这不符合我国历来强调的实事求是,以事实为根据的刑事诉讼的基本原则。我们认为,公正和效率是刑事诉讼的两大价值目标,二者均不可忽视,只强调其中任何一方而忽略另一方的做法都是不正确的,但二者的地位也不是等同的。和效率相比,公正永远都是第一位的,追求效率应当在保证公正的基础上进行,否则,这种效率没有任何意义可言,以牺牲公正为代价的效率本身就是一种非正义。国家动用刑罚资源对一个处于弱势地位的个人进行权利剥夺,应该慎之又慎,一次不公正的判决所造成的危害远比一次犯罪的危害大的多。在不考察行为人主观方面是否存在罪过情况下即追究其刑事责任,其正当性和合理性确实值得思考。
  严格责任和我国刑法主客观相一致原则相悖。主客观相一致原则在定罪中要求主观要件事实和客观要件事实必须同时具备并且符合一致。二者同时具备,实际上要求行为人的主观罪过和客观危害性并存,只有客观危害而缺乏主观罪过,不能追究行为人的责任,否则就是客观归罪;二者符合一致,即要求行为人的犯罪活动是在其主观意志支配下进行的,行为的客观表现符合主观意志内容,并且有因果联系。主客观相一致作为我国刑法一项重要基础性原则,无论是在立法还是司法领域,无论是在保护人权和打击犯罪层面,都有着重要的意义,它的适用,意味着排除了客观归罪原则和任意出入人罪的主观擅断原则。虽然有学者称,现代严格责任并不是古代严格责任的一种简单复归,而是在新的基础上的一种超越。但我们认为,严格责任其本质上和罪过责任相差甚远,二者对犯罪构成要件的要求是截然不同的,一个不要求行为人的主观罪过,一个则把罪过内容作为必备要件。即使严格责任没有占据主要位置,它仍然不能抹去自身浓重的客观归罪色彩,其实质上仍属于客观归罪的范畴。
  综上,严格责任没有必要也不应当纳入我国刑法体系。故采用严格责任原则来解决奸淫幼女行为的刑事责任问题,无论是从理论体系上,还是从推理的逻辑结构上,都是行不通的。
  
  三、犯罪故意的认识内容
  
  责任成立的前提是行为人有可能知道这一行为为法律所禁止。违法认识是责任谴责的核心内容。因为,认识到违法性仍然实施这一行为最清晰地表现了行为人的违法人格。谁有意识地违反法律规范行事,就明确表明了他对法律所保护的利益的蔑视。但需要注意的是,行为人违法性认识的对象不是违反规范的内容或其可罚性,而是行为的禁止性,即行为的实质违法性。
  我国刑法第14条规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。一般认为,犯罪的故意包括认识因素和意志因素,是认识因素和意志因素的统一。作为一个具体的故意犯罪,行为人的认识对象或者认识范围包括哪些内容呢?我们认为,行为人认识的范围为法定构成要件的全部客观事实。

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